Т.А. Васильева

СУДЕБНОЕ ПРАВОТВОРЧЕСТВО В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

В настоящее время не подвергается сомнению тот факт, что движущей силой для развития судебного прецедента как источника права является неспособность законодателя своевременно отслеживать меняющуюся действительность путем принятия абсолютно определенных норм, наличие пробелов в существующем праве, изменяющийся подход к праву как исключительно позитивному праву, а также неспособность и невозможность применения закона без однообразной, устойчивой судебной практики.

Вопрос о реальности или виртуальности судебной практики как источника современного российского права особенно активно стал обсуждаться с момента образования первого в истории России Конституционного Суда, с деятельностью которого многие исследователи, не без оснований, связывают дальнейшее укрепление судебной системы России, повышение ее роли и 1значения в государственном механизме страны, усиления ее, наряду с правоприменительными; «правотолковательных» и правообразовательных функций2.

Конституция России 1993 г, как известно, по примеру Конституции США и ряда других стран, закрепляет положение, согласно которому государственная власть в России «осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную», и «органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны» (ст. 10). Это стало одним из самых важных конституционных положений современной России и с ним, естественно, нельзя не считаться3. Важно помнить, что теория разделения властей, основоположником которой является Ш.Л. Монтескье, нигде в мире не нашла своего абсолютного закрепления - логическая форма закрепления властей подверглась значительной национальной ревизии при соприкосновении с реальной действительностью. Поэтому, реализация данного принципа на практике требует определения необходимых пределов взаимовлияния и взаимного вмешательства органов государственной власти.

Восприятие этого принципа буквально, по принципу «каждому свое», строго и жестко или с определенной долей условности, учитывая реальную жизнь и правовой опыт, будет оправдывать судейское правотворчества либо, наоборот, его игнорировать. Спектр мнений разнообразен. Одна точка зрения, характеризуется тем, что место и функции судебной власти не могут ограничиваться «лишь компетенцией вершить правосудие» , они намного шире и в первую очередь касаются правотворчества. Представителями данного взгляда являются Н.Н. Кропочев, В.В. Кулыгин, В.М. Лебедев, М.Н. Марченко, А.В. Наумов, Р.З. Лившиц. Другая точка зрения характеризуется исключением всякого вмешательства законотворческих функций в судебный процесс5, представителями такого взгляда являются В.П. Божьев, Н.И. Ветров, А.Ф. Истомин, Н.Н. Ковтун, З.А. Незнамова. Третья точка зрения, представителями которой являются Э.П. Григоши, В.Н. Кудрявцев, Б.В. Яцеленко, отрицает идею судебного прецедента и говорит о важности, в том числе обязательности применения судами руководящих разъяснения и решений.

1. См: Конституционное правосудие в меняющихся правовых системах. М., 1999, С 89-117; Боботов С.В. Судебное толкование законов: теория и практика. Юридический консультант. 1997. № 10-11. С. 105-106; Витрук Н.В. Конституционное правосудие в России (1999-2001 гг.). М., 2001. С. 11-46; Астафичев П.А. Принцип разделения властей в правовых позициях Конституционного Суда России. Российская Академия юридических наук. Научные труды. Вып. 2. Т.1. М, 2002. С. 653-658.

32. Подробнее об этом см.: Теория разделения властей: история и современность \ отв. ред. М.Н. Марченко. М., 2004.

3. Мартынчик Е., Колоколов Э. Прецедентное право: от современной идеологии к международной практике // Российская юстиция. 1994. 12. С. 21.

4.Нерсесянц В.С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право. (О правоприменительной

природе судебных актов.) Судебная практика как источник права. М., 1997.

Проблема поиска наиболее рационального разграничения власти между органами управления: консулом, сенатом и народным собранием существовала уже в Древней Греции. В ходе изучения механизмов государственного управления Полибием впервые были высказаны идеи о взаимной поддержке и содействии органов государственной власти, а также об их сдерживании. В современной научной литературе наиболее острые дискуссии вызывают проблемы допустимости наделения судебных органов правотворческими полномочиями и правовой природы судебного правотворчества. Отечественная правовая доктрина при этом исходит из существования в странах Европы двух основных правовых систем, в которых различным образом оценивается роль и место судебных актов - системы общего права и романо-германской системы.

До настоящего времени юридическая наука однозначного ответа на вопрос о существовании судебного прецедента как источника российского права не дала. Проблема нашла свое отражение исключительно в деятельности Конституционного Суда РФ, Верховного суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ и применительно к существующим современным российским реалиям решения указанных судов отнесла к «актам судебных органов, занимающим своеобразное место в системе источников права»1.

Своеобразным является, по сути, судейское правотворчество и предопределяется тем,

1) «судейское правотворчество всегда есть побочный продукт акта правосудия» ;

2) оно «не самостоятельно» в том смысле, что «привязано» к основной функции судебной власти - осуществлению правосудия. Руководящие решения Конституционного Суда следует понимать не как вторжение в сферу законодательной и исполнительной власти, а как естественное и необходимое проявление Судом дискреционных полномочий при осуществлении правосудия.

3) оно осуществляется в рамках закона и на основе закона, исходящего от высшей законодательной власти страны;

4) правотворчество Суда в значительной степени связано с толкованием (конкретизацией) права и восполнением пробелов в праве; Толкование Конституции России имеет приоритетное значение перед всеми другими видами толкования3;

5) судебные правоположения вырабатываются судьями, как справедливо отмечается в литературе, только на основании «имеющихся норм и правовых принципов, а не своей субъективной воли»4;

6) эти правоположения не должны противоречить существующим, и в первую очередь, конституционным законам. «Норма права устанавливает меру поведения, а судебная практика накапливает конкретные формы поведения в границах этой меры»5;

7) сами по себе они не могут изменить или отменить закон, это прерогатива исключительно законодательных органов. Суд дает юридическую оценку закона, представляет основание для его отмены, а не собственно совершает действия по отмене;

8) существуют определенные границы или пределы судейского правотворчества, предусмотренные законом, которые, по мнению некоторых исследователей, представляют собой «стержень доктрины и практики прецедентного права, охватывающий сущность взаимоотношений и компетенцию судебной и законодательной властей»6.

В настоящее время в правовой мысли доминирует мнение, согласно которому судебная власть в России главным образом в лице Конституционного суда, фактически уже

5.Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 14.

6. Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 121.

7. Лазарев Л.В. Конституционный Суд России и развитие конституционного права // Журнал Российского права. 1997. № 11. С. 6.

4 Ершов Е. Восполнение судом пробелов в трудовой законодательстве //Российская юстиция. 1993. № 24. С. 19.

5 Судебная практика в советской правовой системе М., 1995. С. 25.

6 Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике. Российская юстиция. -1994. - № 12. - С. 22.

осуществляет правотворческие функции1. Расхождение по поводу правотворчества касаются, в основном, лишь частных по своему характеру вопросов, а не общей главной проблемы. Имеются в виду, например, вопросы, касающиеся форм и содержания процесса судебного правотворчества, характера принимаемых при этом актов, соотношения судебных нормативных актов с системой других нормативно-правовых актов и т.д. Уяснения смысла таких частных вопрос, определение названных дефиниций позволяет ответить на общий вопрос о существовании судебной практики в качестве источника российского права.

Применительно к правотворческой деятельности Конституционного Суда России наиболее актуальными являются вопросы, которые касаются форм или видов его правотворческой деятельности, которая «осуществляется преимущественно посредством разрешения споров о праве и официального толкования норм Конституции РФ, оформленных в виде обязательных решений»2. Формой (видом) правотворческой деятельности КС РФ считаются преимущественно его «итоговые решения», именуемые постановлениями. Последние согласно Закону «О Конституционном Суде Российской Федерации» принимаются по вопросам, связанным: с разрешением дел о соответствии Конституции РФ законов и других правовых актов; с разрешением споров о компетенции между федеральными органами государственной власти, между высшими государственными органами субъектов Российской Федерации, между органами государственной власти РФ; по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод граждан и по запросам судов о проверке конституционности применяемых ими в конкретном деле или подлежащих применению законов; и с толкованием Конституции Российской Федерации4. Что же касается других решений КС РФ, именуемых заключениями и определениями, то они, будучи юридическими актами, не являются нормативно-правовыми.

Если постановления Конституционного Суда фактически выступают в качестве источников права, то им должен быть присущ нормативный характер, который состоит в том, что (1) данные постановления имеют обязательный характер, будучи рассчитанными на неопределенный круг лиц и (2) они с неизбежностью предполагают многократность их применения.

В качестве примера можно сослаться на Постановление Конституционного Суда от 15 января 1998г. по делу о проверке конституционности положений частей 1 и 3 ст. 8 Федерального закона от 15 января 1996г. «О порядке выезда из РФ и въезда в РФ» в связи с жалобой гражданина К5. Суть вопроса состояла в том, что гражданин России К, имеющий постоянную прописку по месту жительства в Грузии (г. Тбилиси), но фактически в течение многих лет, проживающий в г. Москве, в 1996 г. обратился в УВИР ГУВД г. Москвы с заявлением в выдаче ему загранпаспорта. Однако ему в этом было отказано за неимением жилого помещения, наличие которого позволяло бы ему по месту жительства или по месту требования обратиться за получением загранпаспорта. Межмуниципальный народный суд г. Москвы отказал N. в удовлетворении жалобы, сославшись на ст. 8 указанного Федерального закона. При этом Суд указал, что в соответствии с данной статьей гражданин N. вправе обращаться за выдачей загранпаспорта только по месту жительства за пределами России, т.е. в Грузии.

Рассмотрев жалобу гражданина К., КС РФ в своем постановлении признал не соответствующими Конституции России положения ч.1 ст. 8 ФЗ «О порядке выезда из РФ и въезда в РФ» и ч. 2 ст. 8 этого же закона, на основе которых было отказано гражданину N. в выдаче загранпаспорта. При этом Суд рекомендовал «с учетом настоящего Постановления

1Авакьян С.А. Конституция России: природа, эволюция, современность. М., 1997. С. 206-209.

2Невинский В.В. Конституционный Суд Российской Федерации и правотворчество в России // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1997. № 3. С 71.

3 См.: Конституционный Суд Российской Федерации. Постановления, определения. 2000 / сост. и отв. ред. Т.Г. Морщакова. М., 2001; и др.

4 Федеральный Конституционный закон «О конституционном Суде Российской Федерации». Ст. 3 пп.1 -4. Ст.71.

5 См.: Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1998. № 2. Ст.19-25.

впредь до урегулирования федеральным законом порядка оформления документов» во всех аналогичных случаях руководствоваться ст. 27, п.2 Конституции России, закрепляющей за российскими гражданами право свободного выезда за пределы России и беспрепятственного возвращения в Россию1.

Нормативный характер данного Постановления проявляется в том, что, будучи принятым по конкретному случаю (по жалобе К.), оно: а) имеет общий характер, распространяется на всех граждан России, которые могут оказаться в аналогичной ситуации, в которой оказался гражданин N. Иными словами, данное постановление рассчитано на неопределенный круг лиц; б) рассчитано на многократность применения (по крайней мере, фактически до приведения в соответствие с Конституцией России, оспаривающей положение Закона); в) имеют окончательный характер, поскольку над Конституционным Судом РФ, принимающим эти решения, нет никаких судебных или иных инстанций, которые могли бы оспаривать или «корректировать» его решения; г) обладают юридической силой, «приравниваемой к юридической силе самой Конституции»2, имеет императивный, обязывающий характер. Постановлению присуще нормативно - интерпретационный характер, обобщенность и обязательность»3;

Совершенно справедливым является замечание о том, что «прецедентный характер акта конституционной юстиции означает, что выраженная в нем правовая позиция относительно конституционности конкретного акта или нормы является образцом (правилом), которым должны руководствоваться законодательные, судебные и иные органы, должностные лица при решении вопросов в рамках своей компетенции применительно к аналогичным по содержанию актам, нормам»4. В соответствии со ст. 6 Закона о Конституционном суде Российской Федерации его решения «обязательны на всей территории Российской Федерации для всех представительных, исполнительных и судебных органов власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений»5.

Следует заметить, что правовая позиция Конституционного Суда, равно как и его решения имеют обязательный характер не только в отношении названных органов и организаций, а также граждан и должностных лиц, но и в отношении самого Конституционного Суда. Хотя, как подчеркивается в научной литературе, «степень связанности Конституционного Суда РФ ранее выраженным им правовым позициям имеет специфику». При этом имеется в виду то, что Конституционный Суд «связан системой аргументации, интерпретацией конституционных норм и принципов, выраженных в предыдущих постановлениях Суда»6.

Важность и значение ранее сформулированных в решениях Конституционного Суда правовых позиций для него самого и для его последующих решений определяется следующими двумя положениями Закона:

а) тем, что Суд не вправе принимать к рассмотрению вопрос, по которому уже было вынесено им сохраняющее свою юридическую силу решение. Следовательно, оно

обязательно также для Суда;

б) тем, что при определенных условиях, включая условия процедурного характера (требуется рассмотрение вопроса на пленарном заседании Конституционного Суда), допускается полное изменение или же частичная корректировка Судом своих прежних правовых позиций, однако без изменения соответствующих решений Конституционного

1 Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1998. № 2. С. 25.

2 Витрук Н.В. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации: понятие, природа, юридическая сила и значение // Конституционное право: Восточноевропейское обозрение. 1999. № 3 (28). С. 96.

3 Хабриева Т.Я. Толкование Конституции Российской Федерации; теория и практика. М., 1998. С. 7.

4 Лазарев Л.В. Конституционный Суд и развитие конституционное права. С. 14.

5 Федеральный Конституционный закон «О конституционном Суде Российской Федерации». Ст. 6.

6 Гаджиев Г.А. Пепеляев С.Г. Предприниматель - налогоплательщик - государство. Правовые позиции Конституционного Суда РФ. М., 1998, С. 55-67.

7 Процессуальное право. Энциклопедический словарь. С. 372.

Суда, вынесенных им по тому или иному ранее рассмотренному делу. При этом единственным поводом может служить только новое обращение в Конституционный Суд, обязывающее его оценить правовое положение, которое уже было предметом рассмотрения, «в системе изменившегося правового регулирования, с учетом новых правовых актов и правоприменительной практики, исходя из новых или вновь открывшихся обстоятельств, характеризующих правовую ситуацию»1.

В настоящее время вопрос о природе постановлений Пленума Верховного Суда России привлекает все большее внимание и также как вопрос правотворчества Конституционного Суда РФ остается актуальным и многообсуждаемым. Сегодня перед судебными органами стоит трудная и серьезная задача: они должны разрешить дела, руководствуясь большим количеством нормативных актов. Из-за огромного числа законодательных актов возникают противоречия между федеральными законами и Конституцией РФ, между Конституцией РФ и общепризнанными принципами и нормами международного права. Это вызывает большие трудности в работе судов.

Для начала проанализируем спектр существующих мнений о судебном правотворчестве Верховного Суда Российской Федерации.

Так, И.В. Решетникова, В.В. Ярков полагают, что дальнейшее развитие судов как третьей власти в государстве может привести к официальному признанию руководящих постановлений Пленума Верховного Суда РФ в качестве подзаконных актов2.

С.И. Иванов, рассматривая вопросы судебной практики в сфере трудового права, утверждает, что постановления Верховного Суда РФ (как содержащие руководящие разъяснения, так и вынесенные по конкретным делам) являются источниками права. Он предлагает за Верховным Судом РФ признать право на нормотворчество.

В.М. Жуйков, исследуя роль судебной практики в современной правовой системе РФ, пришел к следующему выводу, что судебная практика, закрепленная в некоторых постановления Пленума Верховного Суда является источником права4.

Э. Колоколова, Е. Мартынчик считают, что судебный прецедент существует в нашей стране уже длительное время, прикрывая свое существования различными легальными формами. В качестве одной из таких форм они называют постановления Пленума Верховного Суда РФ. Утверждая, что руководящие постановления Пленума являются одним из видов судебного правотворчества, они ссылаются на то, что Пленуму предоставлено право давать, в пределах имеющейся у него компетенции, руководящие разъяснения по вопросам правильного и единообразного применения законодательства, обязательные для всех нижестоящих судов, тем не менее, такие полномочия постоянно нарушались. В данного рода разъяснениях Пленума зачастую содержались токования законов, восполнение имеющихся в них пробелов, устранение противоречий. Иначе говоря, Пленум Верховного Суда РФ осуществлял судебное правотворчество, на что не был уполномочен законодательством, которое приставляло ему лишь право законодательной инициативы. 5

Секретарь Пленума и судья Верховного Суда РФ В.В. Демидов отмечает, что разъяснения по вопросам практики применения законодательства, основанные на требованиях закона и обобщенных данных судебной практики в масштабах страны, представляют собой своеобразную форму судебного прецедента и являются ориентиром, подлежащим обязательному учету в целях вынесения законных и обоснованных приговоров, решений, определений и постановлений.

1 Там же С. 372-373.

2 И.В. Решетникова, В.В. Ярков. Судебная реформа: проблемы гражданской юрисдикции. Екатеринбург. 1996. С. 17.

3 Иванова С.А. Трудовое право переходного периода: новые источники//Государство и право. - 1996. - №1. -С. 43-53.

4 Жуйков В.М. Судебная защита прав граждан и юридических лиц. М., 1997. С. 189.

6 Демидов В.В. О роли и значении постановлений Пленума Верховного Суда РФ / Бюллетень Верховного Суда РФ. -1998. - №3. - С. 24-25.

Загайнова пишет, что Постановления Пленума Верховного суда РФ являются интерпретационным авторитетом для нижестоящих судов, играют огромную роль в обеспечении единообразного применения законодательства на территории страны, но они никогда не будут иметь свойства нормы права. Ни толкование правовых норм, ни преодоление пробелов в действующем законодательстве, ни устранение противоречий нельзя расценивать как правотворчество Верховного Суда. В таких случаях суд не создает нормы права, он лишь излагает свое мнение о применении действующей нормы1.

Споры о природе постановлений Пленума Верховного Суда РФ оставались достаточно актуальными еще в советский период. Одни авторы2 приравнивали разъяснения к обычным нормам права, ссылаясь при этом на то, что они подлежат обязательному применению судами при рассмотрении конкретных дел, обладают отдельными признаками правовых норм, другая, - не менее значительная группа авторов, придерживалась противоположной точки зрения3. Заметим, что это было высказано учеными в тот период, когда о самостоятельной роли судебной власти не могло быть и речи в силу существующих догм и правил советского времени.

В соответствии со ст. 126 Конституции РФ Верховный Суд РФ является высшим судебным органом по гражданским, уголовным административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции, осуществляет в предусмотренных Федеральным законом случаях надзор за их деятельностью и дает разъяснения по вопросам судебной практики.

Последим, как создаются правовые акты высших судебных органов власти, признанные регулировать правоотношения на примере создания постановления Пленума Верховного Суда РФ.

До принятия Пленумом Верховного Суда постановлений с разъяснениями по конкретной категории дел проводится определенная работа по изучению данных судебной статистики и сбору необходимых материалов как непосредственно в Верховном Суде, так и в нижестоящих судах с выездом на места судей ВС РФ. В ходе такой подготовки запрашиваются справки по результатам обобщения судебной практики из Верховных Судов республик, краевых, областных и соответствующих им судов. Обращается внимание на возникшие у судов вопросы по применению законодательства и ошибки, допускаемые при рассмотрении конкретной категории дел. Собранные в процессе подготовки материалы обобщаются для разработки первоначального варианта проекта постановления Пленума с привлечением специалистов соответствующих министерств, ведомств, а также ученых-правоведов. Подготовленный проект рассылается в нижестоящие суды для получения отзывов на него. Также проект постановления обсуждается в судебных коллегиях Верховного Суда РФ, на заседаниях Научно-консультативного совета при Верховном Суде РФ, после этого проект дорабатывается с учетом поступивших поправок.

В ходе такой работы часто уточняется содержание предложенных правоположений, разъяснений законодательства, по результатам которых возникает необходимость в

1 Загайнова С.К. Судебный прецедент (Историко-правовой аспект): Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. - М.: РГБ, 2002. - С. 147.

2 Например, Судебная практика в советской правовой системе под ред. С.Н. Братуся. М., 1975. С. 55. Щеглов В.Н. Советское гражданское процессуальное право. Томск. 1976. С. 12. Самсонова Л.С. Применение норм гражданского процессуального права: Автореф. дис. канд. юрид. наук. Свердловск. 1982. С. 12. Советский гражданский процесс под ред. А.А. Добровольского. МГУ. 1979. С. 12. Кац С.Ю. Судебный надзор в гражданском судопроизводстве. М. 1980. С. 24. Воложанин В.П. Значение судебной практики в повышение эффективности процессуально-правовых норм. Межвузовский сборник научных трудов. Свердловск. 1978. Выпуск. 65. С. 108. Калмыков Ю.Х. Вопросы применения гражданско-правовых норм. Саратов. 1976. С. 35-36.

3 Авдюков М.Г. Принцип законности в гражданском процессе. М. 1970. С. 194. Трубников П.Я. Пересмотр решений в порядке судебного надзора. М. 1974. С. 223. Боннер А.Т. Применения нормативных актов в советском гражданском процессе. М. 1980. С. 149. Фархтдинов Я.Ф. Источники гражданско-процессуального права. Казань 1986. 137. Трубников П.Я. Вопросы гражданского процесса в практике Верховного Суда СССР. М. 1978. С. 215 и др.

подготовке новых вариантов проекта. После проведенной подготовительной работы проект выноситься на Пленум.

В ходе заседания Пленума, которое собирается не реже 1 раза в месяц, заслушиваются и обсуждаются позиции практических работников, ученых, по каждому пункту постановления, в том числе спорные вопросы применения материального и процессуального права, устранение пробелов в праве и способы их преодоления, предлагается толкование и конкретизация обсуждаемой нормы права и т.д. На этом же заседании Пленума образуется редакционная комиссия из числа его членов и иных участников обсуждения, которая дорабатывает проект с учетом высказанных предложений и замечаний и выносит окончательный проект на Пленум для голосования.

Принятию постановления предшествует выступления Министра юстиции РФ, Генерального прокурора РФ и членов Пленума по существу доработанного проекта и только после этого он принимается путем голосования по каждому его пункту. По результатам голосования постановление Пленума Верховного Суда РФ считается принятым и подлежит опубликования.

В том случае, если обсуждаемый вопрос охватывает интересы арбитражных судов, подготовка проводится совместно, и ее результаты выносятся на совместное заседание Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, по итогам которого совместный Пленум принимает общее постановление.

Как видно, созданию постановления Пленума предшествует кропотливая работа не только судей Верховного Суда и нижестоящих судов, но и других специалистов, ученых, что исключает неточность, ошибочность взглядов и заблуждения по обсуждаемым вопросам.

Федеральный конституционный закон «О судебной системе РФ» и другие законы, регламентирующие деятельность Верховного суда РФ, считают, что основной целью деятельности Верховного Суда является «выработка наиболее точных рекомендаций для единообразного применения действующего законодательства судами общей юрисдикции и правоохранительными органами,. восполнение и преодоление пробела в законе, толкование и разъяснение нормативного акта, применяемого судами1. Однако, этим не исчерпывается назначение Верховного суда РФ. Последний вносит значительный вклад в развитие права, совершенствует законодательство, способствует «выработке на основе анализа судебной практики единственно правильного» и единого «толкования применяемого судами закона»2.

Сказанное без преувеличения можно проследить на примерах работы Верховного Суда России.

В октябре 1991г Верховный Суд РФ принял к производству жалобу адвоката на незаконность и необоснованность применения к его подзащитному заключения под стражу в качестве меры пресечения. Российское законодательство тогда не предусматривало судебную защиту на досудебных стадиях уголовного процесса. ВС РФ, приняв к рассмотрению эту жалобу, рекомендовал судам рассматривать жалобы на арест и продления срока содержания под стражей, исходя из международных принципов и стандартов в области прав человека и требований международных договоров. Одновременно ВС РФ обратился в Верховный Совет РСФСР с предложением внести соответствующие изменения и дополнения в УПК РСФСР. И к моменту внесения в УПК РСФСР норм, регламентирующих процедуру обжалования в суд ареста и продления срока содержания под стражей (ст. 220 (1) ст. 220 (2)), суды располагали большой судебной практикой рассмотрения этих жалоб, что во многом способствовало принятию дополнений в УПК РСФСР3.

1 Гук П.А. Судебный прецедент как источник права.: Дис...канд. юрид. наук: 12.00.01.-М.: РГБ, 2003, - С. 129.

2 Яковлев В.Ф. Предисловие // Вестник ВАС РФ. Специальное приложение к N 1, январь 2001 года. «Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, принятые с апреля 1992 года по ноябрь 2000 года». С. 7.

3 Волков К.А. Роль судебного прецедента в обеспечении судебно-правовой реформы / Юрист. № 5, 2007. С 5051.

Право военнослужащих обжаловать действия и решения органов военного управления и воинских должностных лиц в судебные органы1, а также возможность ограничения права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых телеграфных и иных сообщений, предусмотренных (ст. 23 Конституции) и права на неприкосновенность жилища (ст. 25 Конституции) на основании постановления суда2 возникли в результате вынесения соответствующих постановлений Верховным Судом РФ. В первом случае Пленум определил механизм обжалования действий в суде, во втором - механизм возможности судебного ограничения права, данные механизмы не были предусмотрены законом и представляли собой источник правовых норм, регулирующий сходные правоотношения до момента внесения соответствующих изменений в закон.

При рассмотрении дел, вытекающих из жилищных правоотношений, Пленум Верховного Суда России отметил, что судам необходимо учитывать, что Конституция РФ предоставила право каждому, кто законно находится на территории России, свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства, гарантировала право на жилище (ч.1. ст. 27 и ч.1 ст.40), при этом что отсутствие прописки или регистрации, заменившей институт прописки, не может служить основанием для ограничения прав и свобод человека, в том числе право на жилище. Данные выводы аналогичны упомянутому ранее выводу Конституционного Суда (на примере постановления КС РФ от 15 января 1998г. по делу о проверке конституционности положений частей 1 и 3 ст. 8 Федерального закона от 15 января 1996г), следование судебным решениям, схожесть позиций подтверждает единство практики высших судебных инстанций между собой.

Также исключение возможности передачи судьей дела на дополнительное расследование, определение размера причиненного преступлением ущерба на момент рассмотрения дела с последующей индексацией, порядок рассмотрения дел по заявлению прокурора о признании акта противоречащим закону, компенсация морального вреда при трудовых спорах и др. являются разработками Верховного Суда, которые до внесения изменений в закон считались источником, откуда судьи брали руководящие положения и определяли их в основу своих решений и своих действий.

Судебное правотворчество Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ по сути не отличается от аналогичной деятельности Пленума Верховного Суда РФ, не обладает каким-то особым отличным статусом. Большинство исследователей проводят анализ данных органов судебной власти, не разграничивая отдельно деятельность Пленума ВАС РФ и Пленума ВС РФ.

Как и Пленум Верховного суда РФ, Пленум Высшего Арбитражного суда РФ имеет право давать общеобязательные разъяснения для судебных инстанций, рассматривающих дела в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, по поводу применения тех или иных норм. Постановления Пленума ВАС РФ также имеют обязательную силу, т.е. обжалованию и опротестованию не подлежат, «обладают свойством окончательности и полной неоспоримости»3. Единственным исключением является возможность пересмотра таких актов по вновь открывшимся обстоятельствам, однако в последнем случае законом предусмотрены специфические основания, связанные с наличием обстоятельств, о которых суд и участники процесса не знали и не могли знать во время первоначального разбирательства.

Особые юридические свойства, присущие Постановлениям Пленумов, проявляются в том, что арбитражные суды могут использовать их наряду с нормативными правовыми

1 Постановление Пленума Верховного Суда № 14 от 18.11.1992 «О судебной защите прав военнослужащих от неправомерных действий органов военного управления и воинских должностных лиц». Бюллетень Верховного Суда.1993. №1.

2 Постановление Пленума Верховного Суда № 13 от 24.12.1993 «О некоторых вопросах, связанных с применением ст.ст. 23 и 25 Конституции РФ» Бюллетень Верховного Суда.1994. №3.

3 Краснов А.В. Источники прецедентного характера в правовой системе России / Ученые записки Казанского государственного университета. Том 144, 2003. С. 36.

актами в качестве правовых оснований (норм материального и процессуального права) при принятии решений. Так, согласно ч. 4 ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса РФ в мотивировочной части решения могут содержаться ссылки на постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам судебной практики.

Следование судьей рекомендациям Президиума Верховного Суда и (или) Высшего Арбитражного Суда России, по мнению В.Н. Золотых, гарантирует единообразие принимаемых решений, позволяет судьям действовать более эффективно, чем если бы им приходилось рассматривать любой из спорных вопросов (недостаточно регламентированный в законодательстве) каждый раз «с нуля»1.

Приведенные примеры свидетельствую о наличии отдельных элементов правотворчества у судебной власти (восполнение пробелов в нормативном акте, определение единообразного ориентира в принятии судами законных решений, обязательность применения в аналогичных обстоятельствах) при сохранении существующего статуса закона как основного источника права в правовой системе России. Важно помнить, что постановления Пленума ни сколько не умаляют значение закона, они не претендуют на роль основного источника права, они являются дополнительным регулятором общественных отношений, являются связующей нитью между законом и реальной действительностью и в полной мере могут считаться дополнительным источником правовых норм. Еще в начале XX века известный русский цивилист Н.А. Покровский говорил: «Закон и суд не две противоборствующие силы, а два одинаково необходимых фактора юрисдикции. Оба они имеют одну и ту же цель - достижение материально справедливого; закон для этого достижения нуждается в живом дополнении и сотрудничестве судьи. Не следует бояться этой творческой деятельности судьи: судья не в меньшей степени, чем законодатель,. носитель того же общественного правосознания»2.

Анализ деятельности высших судебных инстанций доказывает существование

обширной судебной практики, которая воспринимается как источник правовых норм.

Опосредованное участие судебных органов в правотворчестве вполне закономерный

процесс, присущий правовому государству, например, в соответствии с Конституцией США

судебные органы помимо чисто судебных функций в лица Верховного Суда выполняют и з о и

правотворческие. Поэтому, мнение об отсутствии правотворческих функций у российских

судов видится абсурдным. Однако, провозглашение источником российского права

судебный прецедент было бы достаточно не корректным, доминирующее значение теории

закона в настоящее время еще огромно, на изменение которой потребовался не один десяток

В российском правовом государстве судебный прецедент не является источником права, однако судебная практика таковым источник является, только особым, вторичным, который выступает дополнительным, вспомогательным регулятором общественных отношений, всегда стоящим после закона.

Хотелось бы напомнить, что судебная практика и судебный прецедент понятия не всегда равнозначные. В тех случаях, когда речь идет о деятельности судебных органов, обусловленной выработкой разъяснительных положений, рекомендаций, направленных на единообразное применения закона, о равнозначности судебного прецедента с судебной практикой говорить не приходится, судебная практика является лишь посылом к возникновению судебного прецедента, а в случаях, когда деятельность судебных инстанций в виде обобщенной судебной практики, выступает как определенный результат, характеризующейся выработкой определенной универсальной дефиниции (правоположения),

1 Золотых В.В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе. Ростов-на-Дону, 1999, С. 26.

2 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М, 1916, С. 94 - 95.

3 Жидков О.А. Верховный Суд США: право и политика. М., 1985, С. 95-106.

существование которой будет неоднократно повторено и подтверждено, допустимо высказывание о равнозначности понятий судебный прецедент и судебная практика1.

Считаю, что о названной равнозначности еще рано говорить в российском праве, наиболее действительно существование первого случая, т.е. в российском государстве, в настоящее время, в лице Высшего Арбитражного Суда, Верховного Суда РФ, Конституционного Суда РФ развитие и функционирование получила судебная практика, которая является не менее важным чем закон как источник права, но все-таки вторичным.

1 См.: Коростелкина О.Н. Судебная практика и судебный прецедент в системе источников российского права: Дис. .канд. юрид. наук: 12.00.01. М.: РГБ, 2005. - 195 с.

Малюшин Алексей Александрович кандидат юридических наук

Подлинно правовой потенциал действующих законодательных и подзаконных актов раскрывается в процессе всей правоприменительной деятельности органов государства, должностных лиц, граждан. Однако особо значима в этом отношении деятельность судов, всей судебной системы государства в целом.

Судебными средствами происходит не только подтверждение и гарантирование права, но также установление и обеспечение права в его конституционном и конкретно-законодательном выражении, т. е. в повышении, а в необходимых случаях и восстановлении содержательно-смыслового и функционального значения применяемых при рассмотрении дел законодательных и подзаконных актов до уровня подлинно правовых.

В Федеральной судебной системе Российской Федерации имеют место, по крайней мере, три относительно самостоятельных и независимых по отношению друг к другу судебные подсистемы, каждая из которых осуществляет специфическую судебную власть. Каждую из этих подсистем возглавляет:

1. Конституционный Суд РФ (статья 125 Конституции РФ);

2. Верховный Суд РФ - высший судебный орган по гражданским, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции (статья 126 Конституции РФ);

3. Высший Арбитражный Суд - высший судебный орган по разрешению экономических споров и иных дел, рассматриваемых арбитражными судами (статья 127 Конституции РФ).

В свою очередь, каждая из подсистем единой судебной системы это:

Система судов общей юрисдикции, возглавляемая Верховным Судом Российской Федерации, в которую кроме него также входят верховные суды республик, краевые и областные суды, суды городов федерального значения, суды автономной области и автономных округов, районные суды, военные суды, а также специализированные федеральные суды по рассмотрению гражданских и административных дел, которые могут быть учреждены федеральным конституционным законом;

Система арбитражных судов, возглавляемой Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации, в которую также входят федеральные арбитражные суды округов и арбитражные суды субъектов РФ;

Судебный орган - Конституционный Суд РФ, который не возглавляет системы подобных судов за неимением самой системы. Он занимает обособленное положение, не входя ни в одну из указанных систем.

Самостоятельность и независимость каждой из подсистем общей федеральной судебной системы выражается в том, что им принадлежит окончательное разрешение находящихся в их ведении дел. Кроме того, они не обладают полномочием пересматривать решения друг друга. Конституционный Суд РФ не может пересматривать решения какого-либо суда, Верховный Суд РФ - решения Конституционного Суда РФ и арбитражных судов, Высший Арбитражный Суд РФ - решения Конституционного Суда РФ и судов общей юрисдикции.

Современный взгляд на функции судебной власти, суда в рамках всей судебной системы в целом, включает в себя, по нашему мнению также и проявления его правотворчества.

Примечателен следующий факт: еще в 1989 году, будучи председателем Конституционного Суда РФ, Баглай М. В. выступал за то, чтобы над высшими государственными органами (парламентом и правительством) стояли не только те законы, которые они сами принимают и исполняют («статусное право»), но и право, создаваемое непосредственно судами, которое в определенной части изменить законами нельзя. «А эта определенная часть как раз и включает основные гарантии охраны прав человека, гарантии, мешающие сползанию общества к режиму личной власти» - писал Баглай М. В. Вот в чем должна состоять важнейшая роль суда в правовом государстве, и вот почему, по нашему убеждению, следует прямо приравнять судебную доктрину к источникам права.»

Данная идея, безусловно, обладает качествами, если не новизны, то, во всяком случае, смелости, прогрессивности, практической востребованности.

Судебное правотворчество в процессе правоприменения совершенно определенно признает и теоретически обосновывает Л. С. Явич. Отмечая, что суд представляет собою единственный государственный орган, отправляющий правосудие, никак не следует, по мнению Л. С. Явича, непременное ограничение деятельности суда применением законов.

«Сама задача отправления правосудия предполагает возможность при отсутствии соответствующего закона восполнить пробел и целесообразность контроля суда за законностью нормативных и иных актов управления. Иное дело, что судебные акты не могут подменять собой законодательство и ему противоречить».

По мнению Р. З. Лившица, судебная практика в самых различных своих проявлениях - и при отменен судами нормативных актов, и в разъяснениях пленумов высших судов, и при прямом применении Конституции, и при разрешении конкретных споров - становится источником права. Р. З. Лившиц даже приходит к выводу, что «с теоретических позиций закон перестал быть единственным выражением и воплощением права. И, следовательно, не только законодательство может рассматриваться в качестве источника права. Если судебная практика начала отражать и реализовывать гуманистические, справедливые, подлинно правовые начала, то отпали теоретические предпосылки для непризнания ее источником права».

Со своей стороны, бывший заместитель председателя Конституционного Суда РФ Морщакова Т. Г., руководствуясь тем, что в правовой системе, построенной на статутном праве, суд не может не быть связан законом, делает вывод: «Иное должно было бы привести к фактическому бездействию статутного права и смешению роли суда и законодателя».

Данное рассуждение не представляется достаточно убедительным. Прежде всего, непонятно, почему нормотворческие функции суда, т. е. официальное признание фактического существования в российской правовой системе элементов прецедентного права, способно разрушить эту систему. Разве признание Российской Федерации юрисдикции Европейского Суда с его прецедентным правом повлекло ли хоть в малейшей степени подобные последствия?

Признание правотворческих возможностей судов связывается нередко с их практической необходимостью решать проблему пробельности в подлежащем применению законодательстве. «Когда же обнаруживаются пробелы в законодательном регулировании каких-то отношений, - пишет Л. С. Явич, - то в этом случае длительное и масштабное, единообразное их восполнение судом уже в чистом виде формирует новую юридическую норму».

Особую значимость имеет мнение действующего Председателя Конституционного Суда РФ В. Д. Зорькина, высказанное в статье «Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации». «Правовые позиции Конституционного Суда РФ, содержащиеся в решениях, фактически отражают его особого рода правотворчество. Решения Конституционного Суда РФ с содержащимися в них правовыми позициями занимают особое место в общей системе источников права»

Действительно, один из принципиальнейших вопросов в концепции судебной власти, с неизбежностью встающей в процессе осуществления судебной реформы, - может ли суд, столкнувшийся в своей правоприменительной практике с образовавшимся пробелом в законодательстве, устранить этот пробел путем создания правовой нормы?

Традиционный, в соответствии с господствующими в российском правоведении представлениями ответ таков: нет, в процессе правоприменительной практики при обнаружении пробела в действующем законодательстве правовую норму суд создать не может. Обнаружившиеся пробелы в законодательстве восполняются посредством выработки и применения индивидуального судебного регулирования, что касается самих пробелов в законодательстве, то их устранение – прерогатива исключительно правотворческих органов. Нормативной же базой восполнения пробелов судом могут быть правовые нормы данной и смежных отраслей законодательства, его принципы и цели. Между тем восполнение судами пробелов в законодательстве осуществляется посредством применения:

Аналогии закона;

Межотраслевой аналогии;

Аналогии права;

Правоположений, выработанных судебной практикой.

Наиболее распространенная и известная форма судебного устранения возникших в процессе правоприменения пробелов в законодательстве - это аналогия. Гражданский кодекс Российской Федерации, например, в части 1 статьи 6 устанавливает возможность применения аналогии закона в случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 ГК РФ отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота. Если это не противоречит существу данных отношений, то к ним может быть применено гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения. Что касается уголовно-правовых дел, то следование судом нормам Уголовного Кодекса РФ носит здесь строго императивный характер, в связи с чем, применение уголовного закона по аналогии не допускается (статья 3 УК РФ). Показательно в этой связи и то, что сам принцип законности Уголовный Кодекс РФ сводит к тому, что преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только самим Уголовным Кодексом. Суд, в данном случае, в своей правоприменительной деятельности жестко детерминирован предписанием статья 3 УК РФ.

Итак, в гражданско-правовых отношениях, но не в уголовно-правовых, суд может в отдельных случаях применять норму закона, не предназначенную непосредственно регулировать те отношения, которые в данном деле суд разрешает.

Но суд (опять же, лишь в гражданско-правовых делах, а не в уголовно-правовых) может в отдельных случаях руководствоваться вообще не нормой закона, а нормой обычая (обычного права).

Особенностью такой модели правоприменения является то, что суд при разрешении конкретного гражданского дела применяет правовую норму, содержащуюся не в законе, а в обычном праве, т. е. Правовую норму, законом не санкционированную. Такими нормами в гражданско-правовой практике являются «обычаи делового оборота».

«Обычаем делового оборота» признается, согласно части 1 статьи 5 ГК РФ, сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, заменяться судом те обычаи делового оборота, которые противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям.

Представляется в связи с этим весьма содержательной и перспективной точка зрения, ранее высказанная С. Н. Братусем и А. Б. Венгеровым. Согласно сформулированной ими позиции, требуется признать, что пробел в законе преодолевается не путем подведения не урегулированной нормой права ситуации под сходную норму, а путем создания судом по аналогии с ней другой нормы, на основе которой и выносится решение».

«Новое знание, полученное опосредованным путем (правоположения судебной практики), носит не достоверный, а вероятный характер. Причем степень его вероятности повышается с установлением большего количества сходных признаков в сопоставляемых общественных отношениях пишет В. В. Ершов. В этой связи существенно повышается роль и значение профессиональной подготовки судей, глубокого изучения действующего законодательства и обстоятельств дела».

Применяемая судом аналогия закона и права - это, следовательно, форма судебного правотворчества.

В сущности, аналогия судом закона или права носит в правоприменительной деятельности суда достаточно редкий, если не сказать случайный, характер. Ведь вызывает ее единственное в своем роде обстоятельство - пробел в законе. С достижением стопроцентной беспробельности будет, казалось бы, ликвидирована и сама проблема применения судами метода аналогии. Но вопрос нам представляется значительно более сложным. Не говоря уже о том, что достижение абсолютной беспробельности права и закона в принципе невозможно уже по причине динамичности и изменчивости реальных отношений, постоянно требующих модернизации нормативно-правового обеспечения. Главное же это то, что суд в применении закона и права должен в значительно большей мере, чем ранее, проявлять самостоятельность, свободу действий, инициативу. Аналогия закона и права как бы обрисовывает контуры тех возможностей и пределов, где суд, ориентируясь относительно свободно в выборе правовых средств и методов конкретного урегулирования, производит соответствующий выбор и принимает не предписанное, а самостоятельное решение. Вот эти весьма скромные, по существу зачаточные потенции самостоятельности и независимости суда должны, на наш взгляд, получить свое продолжение и развитие уже и в отношении всей правоприменительной практики судов. Опыт, полученный в исключительных условиях, должен стать отправной ступенью к качественному преобразованию правоприменительной их деятельности.

Близка к аналогии закона и права также форма правоприменительной деятельности суда, связанная с проблемой существования пробела в законодательном регулировании, которая требует для своего разрешения использования общепризнанных принципов и норм международного права, а также правил международных договоров Российской Федерации. Показательно в этом отношении определение Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2000 года № 296-О.

Решая вопрос о применении судом норм международного права в случае обнаружившегося пробела в действующем законодательстве, Конституционный Суд РФ указал: «В силу статьи 15 (часть 4) Конституции Российской Федерации правила международного договора обладают приоритетом по отношению к внутреннему законодательству и в случае отсутствия в нем норм, регулирующих соответствующие отношения, подлежат применению при рассмотрении конкретных дел».

Однако указанное положение определения Конституционного Суда РФ вызывает ряд существенных возражений:

во-первых, в качестве составной части правовой системы Российской Федерации Конституция РФ относит, прежде всего, общепризнанные принципы и нормы международного права, а не исключительно правила международного договора Российской Федерации, как это можно понять из вышеприведенного текста определения. Могущие быть примененными судом взамен отсутствующих нормы Международного пакта о гражданских и политических правах, а также Конвенции о защите прав человека и основных свобод как раз и относятся к числу общепризнанных принципов и норм. Что касается применения судом правил международных договоров, то в силу пункта 3 статьи 5 Федерального закона РФ «О международных договорах Российской Федерации» положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. В иных случаях наряду с международным договором Российской Федерации следует применять и соответствующий внутригосударственный правовой акт, принятый для осуществления положений указанного международного договора;

во-вторых, общепризнанные принципы и нормы международного права и правила международных договоров Российской Федерации подлежат применению судом при рассмотрении конкретных дел в случае обнаружившегося пробела в законодательстве отнюдь не в силу их приоритета по отношению к внутреннему законодательству, как утверждается в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации, а исключительно в силу того, что они являются составной частью правовой системы РФ (часть 4 статьи 15 Конституции РФ). Принцип же правового приоритета тех или иных норм не предназначен решать, и не решает проблему ликвидации пробелов в законодательной регламентации и, соответственно, в правоприменительной деятельности судов.

Самостоятельную модель правоприменения в случае отсутствия соответствующей нормы права представляет, по нашему мнению, порядок, когда суд при разрешении гражданско-правовых дел вообще не руководствуется какой-либо конкретной нормой права, за неимением таковой ни в законе, ни в обычном праве, а по существу сам создает норму права. Не имея возможности использовать аналогию закона, суд, согласно статьи 6 (часть 2) ГК РФ, сам определяет права и обязанности сторон правоотношения. При этом он исходит из общих начал и смысла гражданского законодательства, а также из требований добросовестности, разумности и справедливости. Такая модель правоприменения в части 2 статьи 6 ГК РФ, когда суд исходит из общих начал и смысла гражданского законодательства, носит наименование «аналогия права».

Но такая терминология нам представляется не вполне корректной. В действительности здесь суд - правоприменитель использует если и аналогию, то аналогию не права, воплощенного в законе, а правового представления суда о той должной норме, которая отвечала бы в полной мере смыслу и духу действующего законодательства и оптимальным образом урегулировала бы отношение. На этом основании воссозданную самим судом норму есть все основания, по нашему мнению отнести к норме правовой, санкционированной властью самого суда, однако аналогии здесь нет. Такая форма правоприменительного восполнения судом обнаружившегося пробела в законодательстве необходима и правомерна, однако находится вне пределов понятия «аналогия». По существу же мы имеем в данном случае ту форму правотворчества в сфере правоприменительной деятельности суда, который связан с ключевым понятием «судебное усмотрение». Суд в этом случае, т. е. в условиях обнаружившегося пробела в нормативно-законодательной системе, в своей правоприменительной деятельности не прибегает к аналогии и к привлечению международно-правовых норм, а самостоятельно формирует норму, создает ее в тех необходимых и законодательных пределах, соблюдение которых и составляет неотъемлемую часть самого понятия «судебное усмотрение».

В правоприменительном режиме «собственного усмотрения» судья также может, применяя общее правовое предписание (норму права) к конкретным обстоятельствам дела, давать собственное толкование нормы. Он может также, как говорит об этом постановление Конституционного Суда Российской Федерации № 1-П от 25 января 2001 года, принимать решение «в пределах предоставленной ему законом свободы усмотрения (иногда весьма значительной) и зачастую оценивает обстоятельства, не имея достаточной информации (иногда скрываемой от него)».

Право на судебное усмотрение, так же как и судебная дискреция - это такие формы правоприменительной деятельности суда, которые не могут не служить источниками судебного правотворчества. Ведь новые правовые нормы возникают и в том случае, когда в условиях пробела в законодат6ельстве судья вынужден выбирать и применять общепризнанные принципы и нормы международного права, а также правила международных договоров Российской Федерации лишь на том основании, что они решают проблему пробела в законодательстве, обладая конституционным статусом составной части правовой системы Российской Федерации.

Безусловно, судебное правоприменение порождает новую правовую норму при обстоятельствах пробела в гражданско-правовом законодательстве, когда судья, непосредственно формируя эту норму, руководствуется общими началами и смыслом этой отрасли законодательства, требованиями добросовестности, разумности и справедливости.

Но как это и усматривается из вышеприведенного постановления Конституционного Суда от 25 января 2001 года судебное усмотрение и дискреционные функции суда, особенно в условиях острого дефицита информации, могут стать основой судебного правотворчества и безотносительно к проблемам пробелов в законодательстве.

Список литературы

Баглай М. В. Правовое государство: от идеи к практике. «Коммунист». 1989. № 6. С. 43.

Явич Л. С. Сущность права. Л. 1985, с. 140.

Лившиц Р. З. Судебная практика как источник права. В книге «Судебная практика как источник права». М. 1997. С. 5.

«Государство и право», 1997. № 5, с. 7

Явич Л. С. Сущность права, Л.1985, с. 140.

Зорькин В.Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации «Журнал Российского права» 2004, №12, с.4.

Братусь С. Н., Венгеров А. Б. Понятие, содержание и форма судебной практика. М., 1975.

Ершов В. В. Судебное правоприменение (теоретические и практические проблемы). М. 1991, с. 23.

Собрание законодательства РФ 2001. № 17. Ст. 1766.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995. № 8. «Бюллетень Верховного Суда РФ» 1996. № 2

Собрание законодательства РФ 2001. № 7. Ст. 700.

Данная статья была скопирована с сайта https://www.сайт

УДК 347

И.В. ВОРОНЦОВА,
кандидат юридических наук, доцент, докторант кафедры гражданского процесса Саратовской государственной академии права

В статье исследуется вопрос о возможности осуществления судом правотворческой функции. Автор приходит к выводу о том, что судебное нормотворчество в рамках государственного механизма, построенного на основе разделения властей, является в настоящее время назревшим и необходимым.
Ключевые слова: правотворчество, судебная практика.

Judicial lawmaking: conjecture or reality?
I.V. Vorontsova
The issue of lawmaking function application possibility is considered in the article. The author draws the conclusion that judicial lawmaking within the framework of state mechanism based on separation of powers is impending and necessary nowadays.
Keywords: lawmaking, jurisprudence, court practice

Поднимая вопрос о возможности правотворчества судебных органов, следует отметить, что он является актуальным уже очень долгое время и единой позиции по этому поводу в науке не было и нет.
Так, по мнению С.К. Загайновой, постановления Пленума Верховного суда РФ являются
интерпретационным авторитетом для нижестоящих судов, играют огромную роль в обеспечении единообразного применения законодательства на территории страны, но они никогда не будут иметь свойства нормы права. Ни толкование правовых норм, ни преодоление пробелов в действующем законодательстве, ни устранение противоречий нельзя расценивать как правотворчество ВС РФ. В таких случаях суд не создает нормы права, он лишь излагает свое мнение о применении действующей нормы.
Норма права может содержаться только в нормативном правовом акте. В соответствии с постановлением Пленума ВС РФ от 29.11.2007 № 48 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в части» (далее - Постановление) под нормативным правовым актом понимается изданный в установленном порядке акт управомоченного органа государственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица, устанавливающий правовые нормы (правила поведения), обязательные для неопределенного круга лиц, рассчитанные на неоднократное применение и действующие независимо от того, возникли или прекратились конкретные правоотношения, предусмотренные актом.
Данное положение позволяет определить, какое правило можно считать нормой права,
а какое нет. Таким образом, если спроецировать указанные признаки, например, на упомянутое Постановление, можно сделать вывод, что оно отвечает всем признакам нормативного правового акта, за исключением признака установления правовой нормы компетентным органом государственной власти, так как в соответствии с теорией разделения властей суд не обладает правотворческими функциями.
С другой стороны, приведенное положение о понимании нормативного правового акта есть не что иное, как нормативное правило. Как совершенно верно указывает Д.А. Туманов, Верховный суд РФ, по сути, создал норму права, а именно нормативное правило, определяющее, какими признаками должен обладать акт органа государственной власти или должностного лица, чтобы его можно было считать нормативным правовым актом.
А.Т. Боннер все постановления Пленума ВС РФ и Пленума Высшего арбитражного суда РФ, точнее, их соответствующие части (пункты) по содержанию разбил на пять групп:
1) постановления, в которых высшие судебные органы ограничиваются цитированием конкретных нормативных актов либо отсылкой к ним;
2) постановления, содержащие рекомендации соответствующим судам;
3) постановления, в которых высшие судебные органы дают толкование действующего законодательства;
4) постановления, в которых преодолеваются пробелы в действующем законодательстве на основе аналогии закона или права;
5) постановления, положения которых ранее не были сформулированы в действующем законодательстве.
Таким образом, вышеприведенное положение Постановления, определяющее понятие нормативного правового акта, а также ряд других положений (например, п. 1 постановления Пленума ВС РФ от 10.10.2003 № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации»; п. 5 постановления Пленума ВС РФ от 24.06.2008 № 11 «О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству»; ч. 3 п. 9 постановления Пленума ВС РФ от 24.06.2008 № 12 «О применении судами норм Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде кассационной инстанции») представляют собой, по мнению А.Т. Боннера, примеры нормотворчества.
То, что суды выполняют нормотворческие функции, отмечается уже не одно десятилетие. Это подтверждают и приведенные нами примеры.
Понятие «судебная практика» появилось в романо-германском праве очень давно, и на всем протяжении своего существования оно не подразумевало возможности нормотворческой деятельности судей. Однако все со временем меняется, государство развивается, появляются и заимствуются новые термины, институты. И сегодня, в период все более тесного взаимодействия правовых систем, понятие «судебная практика» наполняется новым смыслом и содержанием.
Следует заметить, что исключать возможность признания судебной практики в качестве источника российского права только лишь на том основании, что суд не может создавать норму права, было бы неверным. Высшие суды компетентны принимать соответствующие постановления, которые становятся обязательными для всех, а нижестоящие суды обязаны ссылаться на эти постановления, содержащие официальное толкование отдельных норм права и рекомендации. Кроме того, зачастую в постановлениях высших судов устанавливаются такие правила и дефиниции, которые хоть и не содержат нормы права, но в силу их количества приобретают неоспоримую значимость. Если положения, важные для применения судами, не содержатся в законе, то суды обращаются к постановлениям, где такие положения прописаны. На наш взгляд, в признании судебной практики источником права нет ничего угрожающего - наоборот, закон в сочетании с постановлениями высших судов дает более позитивный результат при обращении к ним заинтересованных лиц и самих судов.
Последнее время вопросу судебного правотворчества уделяется очень много внимания в научных работах. Ученые все больше склоняются к мысли о необходимости наделения суда возможностью правотворчества. Чтобы разобраться в этом непростом вопросе, следует обратиться к ст. 10 Конституции РФ, которая гласит, что государственная власть осуществляется на основе ее разделения на законодательную, исполнительную и судебную, которые самостоятельны и независимы друг от друга. Реализация данного принципа предполагает необходимость установления определенных ограничений взаимодействия, взаимовлияния и взаимного вмешательства органов государственной власти.
Основываясь на данном принципе, Б.А. Едидин выражает свое согласие с мнением о том, что деятельность Конституционного суда РФ не может быть законодательной, поскольку органы государственной власти - законодательной, исполнительной и судебной - независимы и в пределах установленных полномочий обладают всей полнотой государственной власти. Законотворчество относится к компетенции законодательных органов государственной власти, а судебные органы лишь применяют и обеспечивают надлежащее применение конституции и законов, а также квалифицируют определенные факты. По смыслу теории разделения государственной власти, при правомерной деятельности задача судебных органов - искать, находить и применять надлежащую правовую норму, а не создавать новое правило поведения, помимо и вопреки нормам, воплощенным в конституции или законах.
По мнению А.А. Малюшина, эволюция современного суда в суд правового государства вызывает острую необходимость реформирования суда, требует не только существенного усиления роли и значения судебной практики, совершенствования всего механизма судопроизводства с учетом новых, изменившихся условий и общественных потребностей, но и признания, узаконения судебного правотворчества, явно пробивающего себе путь во всей практике судебной деятельности.
И.В. Шульга высказывается за необходимость наделения суда нормотворческими полномочиями, отмечая, что судебное нормотворчество в рамках государственного механизма, построенного на основе разделения властей, не просто возможно - оно необходимо. В связи с этим особое значение, по ее мнению, приобретает вопрос о том, в каком объеме и качестве оно должно существовать, с тем чтобы гармонично вписаться в систему разделения властей.
Научную полемику по поставленному вопросу ведет А.А. Малюшин с Т. Г. Морщаковой, которая, руководствуясь тем, что в правовой системе, построенной на статутном праве, суд не может не быть связан законом, делает вывод о том, что иное должно было бы привести к фактическому бездействию статутного права и смешению роли суда и законодателя. Данное рассуждение, по мнению А.А. Малюшина, не представляется достаточно убедительным, и аргументирует он свой вывод тем, что нормотворческие функции суда, т. е. официальное признание фактического существования в российской правовой системе элементов прецедентного права, не способны разрушить эту систему. Далее он задается вопросом: «Разве признание Российской Федерацией юрисдикции Европейского суда с его прецедентным правом повлекло хоть в малейшей степени подобные последствия?» - и в результате анализа предполагает отрицательный ответ.
Актуальной и своевременной является точка зрения С.С. Алексеева, высказанная им еще в 1994 году, о новой функции высших органов судебной власти: «Надо полагать, настала пора вообще изменить наше видение правосудия, интерпретацию его назначения как одного лишь “применителя права”. Опыт развитых демократических стран, причем не только англо-американской группы, свидетельствует, что высокий уровень правового развития достигается в обществе тогда, когда суд опирается на Конституцию, закон, на общепризнанные права человека, также и творит право. Поэтому придание решениям высших судебных инстанций страны функций судебного прецедента представляется делом назревшим, вполне оправданным».
Эту точку зрения поддерживает и В.И. Анишина, которая считает, что право как сущностная категория в его историческом и содержательном понимании в современном общественном и государственном развитии не может формироваться без судебного влияния, без судебной составляющей, без судебного правотворчества.
По ее мнению, акты, принимаемые судами в результате рассмотрения конкретных дел с использованием процедур правотворческого характера, обладают определенными особенностями, отличающими их как от обычных актов правоприменения, принимаемых судами при рассмотрении дел и применении действующего закона, так и от актов нормативного характера, которые принимаются органами государственной власти, наделенными правотворческими полномочиями в установленном порядке. Прежде всего, приходит к выводу В.И. Анишина, эти акты:
1) создают, формулируют новое правоположение, новый подход к разрешению правовой ситуации для конкретного случая, т. е. носят казуальный характер;
2) реализуют полномочия суда как самостоятельной власти в системе государственности;
3) основываются на праве как системе действующих юридических ценностей и регуляторов общественных отношений;
4) приобретают характер повторяемого и неоднократно действующего правила в последующем и не в силу особого предписания, а будучи признанными иными правоприменителями как надлежащий способ разрешения юридической коллизии;
5) вырабатываются не по инициативе суда, а по инициативе заинтересованных лиц;
6) принимаются вследствие «молчания закона», т. е. отсутствия легитимного регулирования спорных правоотношений;
7) направлены на выработку единого правового подхода к разрешению определенных категорий дел, т. е. реализуют принцип определенности права, стабильности правового регулирования.
Анализ изложенных точек зрения ученых подтверждает высказанное нами мнение о необходимости официального наделения высших судов возможностью правотворчества и, как следствие, признания судебной практики в качестве источника российского права.

Библиография
1 См.: Туманов Д.А. Пробелы в гражданском процессуальном праве. - М., 2008. С. 137.
2 См.: Боннер А.Т. Судебный прецедент в российской правовой системе / Избр. тр. по гражданскому процессу. - СПб., 2005. С. 424-425.
3 См., например: Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права. - М., 1997. С. 15.
4 См., например: Анишина В.И. Правовая природа актов судебного правотворчества // Журнал российского права. 2006. № 10; Едидин Б.А. О допустимости судебного правотворчества // Юрист. 2004. № 11; Малюшин А.А. Проблемы судебного правотворчества // Российский судья. 2008. № 1; Он же. Судебное правотворчество в процессе правоприменения // Там же. 2007. № 6; Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. - М., 2007; Султанов А.Р. О правовой определенности и судебном нормотворчестве // Российская юстиция. 2006. № 3; Шульга И.В. Нормотворчество российских судов и теория разделения властей // Науч. тр. РАЮН. Вып. 8. В 3 т. Т. 1. - М., 2008. С. 598-603.
5 См.: Едидин Б.А. Указ. соч.
6 См.: Малюшин А.А. Проблемы судебного правотворчества. С. 38.
7 См.: Шульга И.В. Указ. соч. С. 602.
8 Малюшин А.А. Судебное правотворчество в процессе правоприменения. С. 40.
9 Алексеев С.С. Теория права. - М., 1994. С. 219.
10 Анишина В.И. Указ. соч. С. 15.
11 Там же.

Вопросы судебного правотворчества на протяжении многих столетий привлекали внимание не только древнеримских, а позднее, в Средние века, английских и других западноевропейских авторов, но и многих видных исследователей-юристов дореволюционной России.

* в одних случаях судебная практика понималась «как правило, созданное судом при постановлении им решений по отдельным случаям. При этом она нередко сопоставлялась (соотносилась) с правовым обычаем, который рассматривался в виде «правила, сложившегося в общественной среде и лишь констатированного судом» (Шершеневич).

* в других случаях судебная практика «обыкновенно» определялась как «общее, продолжительное, однообразное применение известной нормы права судами данной правовой области».

* в третьих случаях она рассматривалась в «расширительном» плане как «частная форма обычного права».

Применительно к России о возможности существования и использования судебной практики в качестве источника права дореволюционные отечественные авторы вели речь лишь в отношении периода, наступившего в развитии правовой и судебной системы России после проведения Александром II во второй половине XIX в. судебной, земской, военной и ряда других реформ.

Н. М. Коркунов - в тот период судебная власть не была еще отделена от законодательной власти и высшая судебная инстанция в лице Государственного Совета «была вместе с тем и законодательным учреждением», вполне понятно и естественно, что при таких условиях судебная практика не получила и «не могла получить значения самостоятельного источника права».

Трубецкой приравнивал судебную практику в форме прецедента к обычаю, считали, что в сущности, обычай сводится к прецеденту».

Коркунов указывал на такие ее отличительные особенности, как: а) выражение содержащихся в судебной практике юридических норм «не в общей форме, а лишь в применении к отдельным, частным случаям»; б) отсутствие в ней «определенности объема действия норм по времени»; в) создание судебной практики, «подобно закону», «не обществом и не каким-либо отдельным общественным классом, а учреждением»; г) обладание ею, «в противоположность обычаю, познаваемому только из фактических данных», «юридически определенной, аутентической формой выражения -- подлинными судебными решениями»; д) возникновение судебной практики, в отличие от обычая, «обыкновенно в письменной форме, между тем как письменное возникновение обычая немыслимо»; е) наличие у судебной практики волевого, «сознательного» характера, «сознательное стремление к реализации содержащейся в ней юридической нормы

НО! Признание в качестве одного из источников многими ведущими теоретиками советского периода. Петражицкий писал, что «в качестве третьего и последнего, после законного и обычного права, источника русского права в юридической литературе приводятся, согласно общим господствующим учениям современной пауки об источниках судебная практика».

Анализ дореволюционной (досоветской), советской и постсоветской юридической литературы со всей очевидностью показывает, что данный вопрос являлся и является далеко не новым. В 40--50-е гг. предпринимались попытки представления руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР в качестве источника уголовного права. Фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, замечал по этому поводу заместитель Председателя Верховного Суда РФ В. М. Жуйков, всегда «признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на них как на правовую основу разрешения дела.

КС (см. 193 вопрос)!

1. Судебное правотворчество имеет производный характер, поскольку, во- первых, оно в отличие от правотворчества органов законодательной власти, не является основной функцией суда; во-вторых, осуществляется путем частичного пересмотра уже существующих норм права, изданными органами законодательной и исполнительной власти.

2. Судебное правотворчество в России существует как особый вид правотворчества, поскольку положения отдельных актов судебной деятельности отвечают всем признакам права: они нормативны, являются формально определенными и гарантированы государством. Результатом судебного правотворчества является создание нового источника права. В то же время в отличие от иных источников, например, законов, акты судебного правотворчества имеют особый, менее формализованный порядок их вступления в силу. После их принятия в окончательной форме, они не нуждаются в чьем-либо дальнейшем одобрении.

Акты судебного правотворчества занимают в системе источников права особое место: с одной стороны, они подчинены закону и потому не могут его изменять или отменять, с другой стороны, могут уточнять смысл закона, что представляется равнозначным изменению самого закона.

В России нет судебного прецедента в классическом понимании англосаксонского права. Это, однако, не означает отсутствие судебного правотворчества в России и таких явлений, как «квази-прецедент» и прецедентообразующее решение.

5. Судебное правотворчество в Российской Федерации имеет разные формы:

Постановления КС РФ;

Постановления конституционных (уставных) судов субъектов РФ; постановления пленумов высших судебных инстанций, приближают по своему характеру к нормативному правовому акту;

Решения по делам о признании недействительным нормативных актов, объективно влияющие на систему позитивного права;

Нормативные документы, принимаемые судами для обеспечения собственной деятельности, являются самостоятельной формой судебного правотворчества;

Квази-прецедентное право и «прецедентообразующие» акты надзорной инстанции высших судебных органов государства, а также деятельность судов по признанию наличия/отсутствия субъективных прав и обязанностей у конкретных субъектов права.

Нерсесянц:

Понятие «правоустановление» включает в себя различные виды правоустановительной деятельности,которые отражают особенности процесса выражения и закрепления нормативно-правового характера и содержания разных источников действующего права - нормативно-правовых актов, судебного прецедента, нормативно-правового договора, обычного права, юридической доктрины и т.д.

Создание судебного прецедента как источника права осуществляется в форме правоустановительной деятельности определенных высших судебных органов государства.

Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже

Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.

Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

Глава 1. Исторические предпосылки формирования и развития идей судейского права в России

§1. Развитие идей судебного правотворчества в дореволюционной (до 1917 г.) России

§2. Советский и постсоветский периоды развития идей судебного правотворчества

Гл. 2. Судебное правотворчество в современной России

§ 1. Конституционный Суд Российской Федерации и особенности его решений

§ 2. Правотворческая деятельность Верховного Суда РФ и прецедентный характер его решений

§ 3. Влияние системы арбитражных судов России на право

Заключение

Список использованной литературы

Введение

В отечественной юридической литературе в связи с проходящими в последние годы изменениями уделяется повышенное внимание судебному правотворчеству. Об этом свидетельствуют многочисленные публикации, посвященные деятельности судов.

Среди многочисленных вопросов, касающихся места и роли судов в государственно-правовом механизме, традиционно в России вставал вопрос о характере и видах деятельности судов, а также о юридической природе принимаемых ими решений. В определенной мере это отражалось в отечественной юридической литературе.

Изучение их, равно как и других сторон и аспектов судебного правотворчества и судейского права, требует особого внимания и отдельного самостоятельного рассмотрения, которое уже неоднократно предпринималось и, как представляется, вполне успешно проводилось в отечественной литературе.

В работе рассмотрен широкий круг вопросов, касающихся судебного правотворчества в России. В работе рассмотрен также исторический аспект судебного правотворчества и судейского права. Целью данной работы является анализ и обобщение судебного правотворчества в современной России.

В течение столетий шли и идут бесконечные споры, ведущиеся в данной сфере государственно-правовой жизни, зачастую фокусировались на проблеме правотворческой деятельности судов -- судебном правотворчестве, а также на характере и особенностях принимаемых ими решений -- судейском праве.

Эти споры проходили не только в рамках романо-германского права и формирующих его национальных правовых систем, которые не отличались исторической последовательностью в признании судебного правотворчества и судейского права, но и в пределах англосаксонского (общего) права, суть и содержание которого традиционно базировались на основных постулатах судебного правотворчества и судейского права. Подобного рода отношение к судебному правотворчеству и судейскому праву в различных правовых семьях и системах, включая российскую, не только факт прошлого, но имеет место и в настоящем. Ситуация, сложившаяся столетия назад в сфере взаимоотношений законодательной и судебной власти, в принципиальном плане сохраняется и поныне.

Работа написана на основе изучения и обобщения отечественного материала, а также практики судебного правотворчества в России.

Гл. ИСТОРИЧЕСКИЕ ПРЕДПОСЫЛКИ ФОРМИРОВАНИЯ И РАЗВИТИЯ ИДЕЙ СУДЕЙСКОГО ПРАВА В РОССИИ

§ 1. Развитие идей судебного правотворчества в дореволюционной (до 1917 г.) России

Вопросы судебного правотворчества на протяжении многих столетий привлекали внимание не только древнеримских, а позднее, в Средние века, английских и других западноевропейских авторов, но и многих видных исследователей-юристов дореволюционной России См.; Васьковский Е. В. Руководство К толкованию и применению зако-ров. Лля начинающих юристов (по изданию 1903 г.). М., 1997. С. 101 -- 117; Шретражицкип Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. 1. СПб., 1907. С. 567-574; Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 20-48; Тараноеский Ф. В. Учебник энциклопедии права. Юрьев, 1917. С. 185--192; и др. .

Независимо от того, на каких позициях в решении проблем правотворчества и правопонимания стояли те или иные авторы, какого мнения они придерживались в вопросах идентификации источников права вообще и судебной практики как источника права в частности, неизменно в поле их зрения находились не только традиционные для позитивистской и естественно-правовой теории права проблемы, но и вопросы, касающиеся судейского правотворчества.

Круг их был весьма широк и разнообразен, но наиболее важные из них сводились к определению сущности и содержания судейского правотворчества; соотношению его с парламентским правотворчеством; к определению юридической природы и характера судебной практики как источника права и соотношению судебной практики, а точнее -- судебного прецедента с правовым и простым обычаем; к выяснению вопроса о социально-правовой значимости судебной практики и др.

Среди данных и подобных им вопросов центральное место занимали вопросы, касающиеся понятия судебной практики, а также ее правового статуса и роли в системе других источников права, ибо они были исходными, имея в виду, что от того, как понимались, а главное, как решались данные вопросы, в значительной мере зависело решение всех остальных, неразрывно связанных с ними и обусловленных ими проблем.

Акцентируя внимание на том, что судебная практика, наряду с «юридическим обычаем», является «древнейшим источником права» Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 191. и что «по господствующему, хотя и не общепризнанному мнению практика неизменно занимает весьма важное место в системе других источников права, в научной юридической литературе она никогда не понималась и не определялась одинаково.

Анализируя работы дореволюционных авторов, нетрудно заметить, что в одних случаях судебная практика понималась «как правило, созданное судом при постановлении им решений по отдельным случаям. При этом она нередко сопоставлялась (соотносилась) с правовым обычаем, который рассматривался в виде «правила, сложившегося в общественной среде и лишь констатированного судом» Шершеневич Г. Ф. Общая теория права: учеб. пособие (по изданию 1910-1912 гг.). Т. 2. Вып. 2-4. М., 1995. С. 86. .

В других случаях судебная практика «обыкновенно» определялась как «общее, продолжительное, однообразное применение известной нормы права судами данной правовой области».

Наконец, в третьих случаях она рассматривалась в «расширительном» плане как «частная форма обычного права».

Соотнося судебную практику с правовым обычаем, один из сторонников «расширительного» понимания судебной практики и ее развернутого определения Н. М. Коркунов указывал на такие ее отличительные особенности, как: а) выражение содержащихся в судебной практике юридических норм «не в общей форме, а лишь в применении к отдельным, частным случаям»; б) отсутствие в ней «определенности объема действия норм по времени»; в) создание судебной практики, «подобно закону», «не обществом и не каким-либо отдельным общественным классом, а учреждением»; г) обладание ею, «в противоположность обычаю, познаваемому только из фактических данных», «юридически определенной, аутентической формой выражения -- подлинными судебными решениями»; д) возникновение судебной практики, в отличие от обычая, «обыкновенно в письменной форме, между тем как письменное возникновение обычая немыслимо»; е) наличие у судебной практики волевого, «сознательного» характера, «сознательное стремление к реализации содержащейся в ней юридической нормы Коркунов Н. М. Лекции по обшей теории права (по изданию 1898 г.). СПб„ 2004- С. 357-358. .

По поводу последней отличительной особенности судебной практики автор отмечал, что в отличие от обычая, который «первоначально возникает как простое обыкновение, слагающееся совершенно бессознательно, без всякой мысли о юридическом нормировании отношений, судебная практика, подобно закону, возникает в силу сознательного стремления к реализации данной юридической нормы». Конечно, пояснял Н. М. Коркунов, «и обычай делается юридическим обычаем только тогда, когда в соблюдение его превзойдет сознание его необходимости. Но содержание обычая дается всегда обыкновением, вырабатывается всегда бессознательно. Юридическое сознание, превращающее простое обыкновение в юридический обычай, находит содержание уже готовым, уже определившимся». Напротив, резюмировал автор, «судебные решения, из коих слагается судебная практика, суть вполне сознательные акты. Содержание каждого отдельного судебного решения вырабатывается вполне сознательно и именно ради юридического нормирования отношений» Там же. С. 358. .

Говоря о понятии судебной практики в ее трактовке дореволюционными русскими авторами, следует заметить, что те споры и суждения относительно того, что есть судебная практика, а что не является таковой, и та неопределенность, которая сложилась в результате этих споров и противоречивых суждений относительно понятия, содержания и относительных признаков судебной практики сохраняются и по сей день См.: Бошно С. В, Судебная практика: способы выражения // Государст-во и право. 2004. №3. С. 19--29; Палагина Е. Н. Функции юридической прак-тики. Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М, 2004. С. 3--6; Гук П. А- Судебный прецедент как источник права. Пенза, 2004. С. 79--93; и др. .

Аналогично обстоит дело и с решением проблем, касающихся существования в условиях российской правовой действительности самого института судебной практики.

Применительно к России о возможности существования и использования судебной практики в качестве источника права дореволюционные отечественные авторы вели речь лишь в отношении периода, наступившего в развитии правовой и судебной системы России после проведения Александром II во второй половине XIX в. судебной, земской, военной и ряда других реформ.

До проведения судебной реформы, как отмечает Л. И. Петражицкий, «когда суды должны были применять законы по точному и буквальному смыслу оных, не допуская при этом обманчивого непостоянства самопроизвольных толкований» Петражицкий Л. И. Указ. соч. С. 630, 631. , не могло быть и речи о возникновении и использовании никаких иных форм права, включая судебную практику, кроме законов.

В силу того, писал по этому поводу Н. М. Коркунов, что в тот период судебная власть не была еще отделена от законодательной власти и высшая судебная инстанция в лице Государственного Совета «была вместе с тем и законодательным учреждением», вполне понятно и естественно, что при таких условиях судебная практика не получила и «не могла получить значения самостоятельного источника права». Дело в том, пояснял автор, что если суд «усматривал неясность или неполноту законодательства, он должен был представлять о том в высшую инстанцию, и так, переходя из инстанции в инстанцию, дело доходило до Государственного Совета, где оно и разрешалось И. Естественно, заключал ученый, что при такого рода условиях невозможно было говорить о судебной практике как о самостоятельном источнике права, поскольку «судебные решения тогда постоянно превращались в законодательные постановления» Коркунов И. М. Указ. соч. С. 371. А Там же. .

С точки зрения реального существования и практического использования судебной практики в рассматриваемый период, до проведения соответствующих реформ, о ней можно было серьезно говорить, согласно мнению российских исследователей, лишь в отношении Англии.

Страна, где «судебная практика является в настоящее время формой права, -- констатировал Г. Ф. Шершеневич, -- это Англия. То, что обыкновенно называется английским обычным правом, есть по преимуществу право прецедентов (Case-Law), воплощенное в сборниках судебных решений (Reports)». В Англии ссылка «на судебный прецедент, записанный в сборнике, имеет такое же юридическое значение, как и ссылка на парламентский акт» Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 86. .

Рассматривая английский вариант судебной практики, полностью отождествляемый им с прецедентом, автор не ограничивается лишь простой констатацией фактов, а исследует самые различные стороны данного явления и, в первую очередь, -- «силу судебной практики как формы права.

Последняя, по мнению Г. Ф. Шершеневича, заключается в следующих принципиально важных положениях: а) безусловная связанность «всяких судов» решениями всех высших судебных инстанций; б) недопустимость оспаривания судом первой инстанции решений апелляционного суда; в) обязательный характер решений Палаты лордов для апелляционного суда; г) связанность Палаты лордов своими собственными решениями; д) «обязательное значение» решений Палаты лордов не только для настоящего, но «и на будущее время»; е) связанность апелляционного суда своими собственными решениями; ж) допущение исключения из принципа обязательности судебных решений в том случае, когда суд приходит к «хорошо мотивированному заключению о том, что данный прецедент -- дурной. Там же. С. 87.

Наряду с рассмотрением судебной практики в Англии, Г. Ф. Шершеневич и другие авторы касались проблем судейского права на данном этапе развития общества в Германии, Франции и других европейских странах.См,: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 87--91; Трубецкой Е. Н. Энциклопе-дия права (по запискам студентов. Киев, 1906). СПб., 1998. С. 71--79; и др.

При всем практическом направлении правоведения во Франции, писал, в частности, Г. Ф. Шершеневич о правовой теории и практике, существующей в этой стране, «французские юристы не признают за судебной практикой значения формы права». Ибо суд во Франции не связан юридически ни собственными решениями, не решениями высших судебных инстанций, в том числе и разъяснениями кассационного суда.

Кроме того, в дополнение к сказанному о судебной практике во Франции важно иметь в виду то обстоятельство, подмечает автор, что французский закон «нигде не придает судебной практике значения формы права и что такое значение судебной практики не соответствовало бы духу конституции французской республики.

Однако несмотря на официальные запреты и в целом негативное отношение в Германии, Франции и в других европейских странах рассматриваемого периода к судебной практике как к источнику права, в юридической литературе того времени предпринимались попытки со ссылкой на рецепцию римского права и другие факторы «внедрить» судебную практику как источник права в европейскую, и в частности германскую правовую систему.

Не решаясь прямо поставить судебную практику в один ряд с законом и обычаем, авторы, выступавшие за признание судебной практики в качестве источника права, развивали идеи о содержании в ней правовых норм гораздо меньшей юридической силы и значения по сравнению с нормами законов и обычаев.

Исходя из того, что ряд авторов -- известных юристов того времени, в том числе Е. Н. Трубецкой, приравнивали судебную практику в форме прецедента к обычаю, считали, что в сущности, обычай сводится к прецеденту» и что «он есть не что иное, как множественный прецедент» Трубецкой Е. И. Указ. соч. С. 79. , следует признать значительную роль в разработке теории и практики применения судебной практики исторической школы права. Развивая идеи правового обычая и обычного права, которые представляют собой, по мнению одного из основоположников исторической школы права Г. Пухты автора известного сочинения под названием «Обычное право»-, не что иное, как «наиболее непосредственное и верное выражение народных воззрений», сторонники данного направления эволюции юридической мысли тем самым одновременно развивали и идеи юридической, точнее, судебной практики См.: История политических и правовых учений: Хрестоматия. Ч. 1 / сост. В. В. Ячевский. Воронеж: Изд-во Воронежского гос. ун-та, 2000. С. 614--622. .

Таким образом, если в рассматриваемый период в практическом плане о судебной практике речь могла идти только применительно к Англии, а теоретически, в свете предпринимавшихся попыток осмысления и частичного «внедрениям судебной практики в правовую систему Германии лишь в отношении некоторых стран континентальной Европы, то применительно к дореформенной России не было никаких оснований говорить о ней ни в теоретическом, ни в практическом плане.

В России судебная практика фактически не имеет сколько-нибудь заметного значения. Согласно ст. 84 Основных Законов, Российская империя управляется на твердых основаниях законов, изданных в установленном порядке. Следовательно, иные формы права, кроме закона, могут быть признаны лишь настолько, насколько они указаны законом. Этим, резюмировал ученый, определяется область применения и сила правовых обычаев, а также канонических правил. Точно так же и судебные решения могли бы иметь значение норм права, если бы обязательность их была установлена законом.

Однако закон по этому вопросу в дореформенной России хранил полное молчание. В отношении всех судов вообще, рассматривающих дела по существу, русское законодательство не дает никаких указаний на юридическую обязательность их решений. Конечно суд, охраняющий свое достоинство, не станет отступать без достаточных оснований от раз принятой точки зрения; он сам себя связывает своим решением. Но суд не нарушит своих обязанностей и не лишит силы своего решения, если под влиянием представленных ему новых доводов или по самостоятельному соображению ошибочности прежней аргументации выскажется в направлении, противоположном прежнему.

Говоря об официальном непризнании судебной практики в дореформенной России и отсутствии законодательных и иных оснований для такого признания, необходимо отметить, что ситуация в этом отношении несколько изменилась после проведения судебной реформы в стране. Конечно, речь не идет о законодательном признании судебной практики в качестве самостоятельного источника права или же о радикальном изменении отношения к ней со стороны официальных российских властей. В этом плане все оставалось по-прежнему в тот период, впрочем, как и по сей день, независимо от того, был ли это дореформенный или пореформенный период развития царской России, была ли это советская «автократическая» или же современная «демократическая» Россия.

Имеются в виду весьма серьезные изменения, которые произошли в законодательстве и в самой судебной системе страны и которые послужили основанием для признания судебной практики в академической юридической среде в качестве одного из источников права.

После проведения судебной реформы в России и принятия новых, пореформенных законов многие отечественные авторы-юристы обратили внимание на судебную практику (в основном -- в форме прецедента) как на несомненно «древнейший» и к тому же самостоятельный источник права, выступающий в системе источников позитивного права не только в Англии или других зарубежных странах, но и фактически в самой России.

Разумеется, такое признание не могло не сопровождаться, как и признание любого нового явления, определенными оговорками. В этом отношении весьма примечательным представляется замечание Н. М. Коркунова о том, что, «признавая судебную практику самостоятельным источником права, мы должны оговориться, что это не следует понимать так, чтобы раз принятое судом решение какого-нибудь спорного вопроса, безусловно, связывало суд на будущее время». Если каждый закон, убеждал автор, «может быть заменяем новым», если «на обык есть перевык», то, конечно, и судебная практика не может быть обречена на неподвижность и застой. Но, с другой стороны, постоянство судебной практики и обусловливаемая им определенность юридических отношений представляет, конечно, важное значение». И в заключение: «Нужны весьма серьезные и веские снования, чтобы склонить суд к изменению установившейся в нем практики. Поэтому все вероятие за то, что раз принятое судом начало будет поддерживаться им и в последующих решениях» Коркунов И. М. Указ. соч. С. 361. .

Однако несмотря на те или иные оговорки относительно признания судебной практики в качестве одного из источников пореформенного российского права, фактом остается то, что такое признание получило поддержку со стороны многих ведущих в рассматриваемый период теоретиков права.

Констатируя данный факт, Л. И. Петражицкий писал, что «в качестве третьего и последнего, после законного и обычного права, источника русского права в юридической литературе приводятся, согласно общим господствующим учениям современной пауки об источниках (выделено мной. -- М. Н), судебная практика» Там же. 5 Петражицкий Л. И. Указ. соч. С. 630. .

Так, согласно ст. 12 Устава уголовного судопроизводства «все судебные установления» обязаны были решать дела «по точному разуму существующих законов, а в случае неполноты, неясности или противоречия законов, коими судимое деяние воспрещается под страхом наказания», должны были основывать свои решения «на общем смысле законов».

В соответствии со ст. 13 этого же нормативного правового акта «воспрещалось останавливать решение дела под предлогом неполноты, неясности или противоречия законов». При этом указывалось, что «за нарушение сего правила виновные подвергаются ответственности как за противозаконное бездействие власти» Устав уголовного судопроизводства (1864 г.) // Российское законода-тельство Х-ХХ веков. Т. 8. С. 121. .

Ответственность предусматривалась ст. 383--385 «Уложения о наказаниях уголовных и исправительных» (1845 г.). По аналогии с «противозаконными поступками должностных лиц при хранении и управлении вверяемого им по службе имущества» виновный подвергался, в зависимости от степени вины, или отрешению от должности (ст. 385), или денежному взысканию (ст. 383), или же «лишению всех особенных, лично и по состоянию присвоенных ему прав и преимуществ и ссылке на житье в губернии Томскую или Тобольскую с заключением на время от одного года до двух лет или, буде он по закону не изъят от наказаний телесных, наказаниями розгами в мере, определенной ст. 35 сего Уложения для четвертой степени наказаний сего рода...» Уложение о наказаниях уголовных и исправительных. Ст. 383--385 // Российское законодательство первой половины XIX века / отв. ред. тома О. И. Чистяков. М., 1988. С. 271, 272. .

Данные и иные, сходные с ними законодательные положения, дозволяющие судам и вменяющие им в обязанность рассматривать дела в отсутствие неполноты, неясности или противоречивости законов, а также принимать во внимание при рассмотрении дела «примеры решений, в том же суде последовавших и вступивших окончательно в законную их силу», несомненно, свидетельствуют о придании судам отнюдь не механической роли простого, заурядного правоприменителя, а об их весьма значительной, ассоциирующейся с созданием ими новых законодательных положений правотворческой деятельностью.

Юридическая природа и характер этих разъяснений были предметом нескончаемых споров и суждений в среде юристов того времени -- теоретиков права и практиков, но все авторы сходились на том, что наличие данных разъяснений, равно как и существование уголовно-правовых и гражданско-правовых статей, обязавших «все судебные установления решать рассматривавшиеся ими дела по точному разуму существующих законов» и основывать свои решения «на общем смысле законов, свидетельствовали о том, что в государственно-правовой системе пореформенной России суду отводилась более значимая роль по сравнению с прежней системой. См.: Муромцев С. Суд и закон в гражданском праве // Юридический вестник. 1880. № 14. С. 390-393.

С принятием судебных уставов 1864 г. сначала наметилась, а затем довольно четко обозначилась продолжающаяся по сей день тенденция постепенного практического «освоения» российским Судом, наряду с его традиционными функциями правоприменителя и толкователя права, также функции, весьма близкой к основному направлению деятельности российского правотворца, к функции создателя новых правовых норм.

Разумеется, что по мере накопления Судом опыта реализации им новой функции, активно заполнявшей существовавшие в правовой системе России бреши и тем самым объективно дополнявшей правотворческую деятельность российского законодателя, все острее становился теоретически и практически важный вопрос о юридической природе и характере не только отдельных форм (в виде «разъяснений» Сената и пр.), но и в целом судебной практики как источника права.

Отвечая на него, многие исследователи, естественно, в силу сложности, многогранности, а в ряде случаев -- противоречивости рассматриваемой материи не приходили, да и не могли прийти к единому мнению.

В решении вопроса о юридической природе и характере судебной практики, сводящегося в конечном счете к вопросу о самостоятельности или несамостоятельности судебной практики как источника права, фактически возникла, в силу неразрывной связи и взаимозависимости рассматриваемых проблем, весьма неоднозначная ситуация, при которой взгляды одних авторов не только не совпадали, но и зачастую находились в полном противоречии со взглядами других авторов.

В отечественной литературе рассматриваемого периода имели место «промежуточные» по отношению суждения. Суть их в общем и целом сводилась, с одной стороны, к признанию важности и нужности судебной практики как самостоятельного источника права для восполнения пробелов в праве, а также необходимости предоставления судам права создавать «по своему усмотрению и разрешению» недостающие правовые нормы с целью разрешения «непредусмотренных в законе случаев справедливости. А с другой -- к выражению опасения, в силу того, что объективного, всеми признанного критерия справедливости не существует, а принципы права вообще и естественного права в частности, являются спорными, сведения всех рассматриваемых уголовных и гражданских дел к полному и бесконтрольному судейскому усмотрению.

Следует заметить, что опасения по поводу «бесконтрольного судейского усмотрения» в случае официального признания судейского правотворчества и, соответственно, судебной практики в качестве самостоятельного источника права, а также по поводу возможного возникновения в этом случае судебного произвола высказывались в работах многих авторов дореволюционного периода, независимо от того, какую позицию по отношению к рассматриваемой проблеме они занимали.

Так, Н. М. Коркунов, будучи сторонником признания судебной практики в качестве источника права, тем не менее первоначально выражал беспокойство по поводу того, не будет ли признание судебной практики самостоятельным источником права равносильным признанию за судом права «судить не по закону или обычаю, а по своему усмотрению» и возведению, таким образом, «в общее правило судейского произвола»

И. В. Михайловский в связи с этим сформулировал даже, по его мнению, «правильный ответ на интересующий нас сейчас вопрос», а именно: «Как избежать в данном случае судейского произвола? Что может служить гарантией против него? Наконец, как отличить акт произвола от «правомерной юридической нормы»?

Отвечая на последний вопрос, автор писал: «Юридическая норма отличается от акта произвола тем, что она одинаково обязательна для всех членов данного общежития, в том числе и для представителей органов того внешнего авторитета, который ее санкционировал» Михайловский И. В. Очерки философии права. Т. 1. Томск, 1914. С. 60. .

Проблема возможного судебного произвола в случае официального признания судейского права в качестве одной из ветвей права и судебной практики в качестве источника права, равно как и другие связанные с ними проблемы, -- это не только и даже не столько вопрос прошлого, сколько вопрос настоящего.

Дело в том, что на протяжении всего периода развития идей судейского права в России, начиная со второй половины XIX века -- со времени проведения в стране судебной реформы и принятия «обновленного» законодательства и вплоть до настоящего времени, периодически вставал вопрос -- своего рода аргумент против признания судебной практики в качестве источника права, о возможности или даже «неизбежности», в случае такого признания, судебного произвола, о «бесконтрольности судейского усмотрения» и т. д.

При этом противниками признания судебной практики в качестве источника права никогда не учитывался полностью или частично тот прискорбный факт, что судебный произвол, «бесконтрольное судебное усмотрение» и прочие им подобные явления в той или иной степени и форме существовали и существуют всегда и везде -- в любой государственно-правовой системе, независимо от того, признаются в ней судейское право и судебная практика как источник права или не признаются. Это во-первых.

А во-вторых, полностью или частично игнорируется то обстоятельство, что значительная часть национальных правовых систем, в частности тех, которые формируют систему (правовую семью) общего права исторически, в силу правовых и иных традиций, не боясь судебного произвола и «бесконтрольного судебного Усмотрения, на протяжении многих веков не только признает, но и широко использует судейское право и судебную практику..

Следуя логике авторов, обращающихся к «судебному произволу» и «бесконтрольному судебному усмотрению» как к аргументам против признания судейского права и судебной практики, система общего права должна была бы представлять собой сплошную картину судебных злоупотреблений, скопище данных негативных явлений.

Однако в действительности, как показывает опыт существования и функционирования правовых систем общего права, все обстоит далеко не так. Судебные злоупотребления существуют как в системах общего права, так и в других правовых системах.

Наряду с названными проблемами, касающимися судебной практики, в дореволюционной отечественной литературе рассматривались и другие неразрывно связанные с ними вопросы. Особое место среди них занимали проблемы определения места и роли судебной практики как источника права среди других источников права.

Анализируя сложившееся в данной области научных исследований в юридической практике положение, Л. И. Петражицкий писал: «Многие считают судебную практику особым источником права (видом позитивного права), наравне с обычным правом и законами. Другие, не отрицая значения судебной практики как источника права, подводят ее под обычное право и считают ее особым видом обычного права. Некоторые же вообще отрицают значение судебной практики как источника права, указывая, что задача судов вообще состоит не в создании, а в применении действующего права». Представители «второго и третьего мнения, -- подытоживал автор, -- признают одинаково существование не трех, а только двух источников права, законного (законов) и обычного правам. Петражицкий Л, И. Указ. соч. С. 567.

С точки зрения места и роли судебной практики как источника права в системе других источников права последнее замечание автора означает, что разговор на эту тему можно предметно вести лишь в первом случае, когда судебная практика рассматривается в виде «особого», самостоятельного источника права. В этом случае судебная практика представляется как объективно необходимое явление, обусловливаемое невозможностью для законодателя предвидеть все разнообразие жизненных казусов, которые важно в интересах всего общества и отдельных индивидов опосредовать с помощью норм, содержащихся в законах.

Решая вопросы, касающиеся понятия, содержания, юридической силы и юридической природы судебной практики, дореволюционные российские авторы значительное внимание уделяли также проблемам социально-правовой роли и значимости судебной практики. И это вполне понятно, ибо судебная практика как явление и понятие важна не только и даже не столько сама по себе, сколько с точки зрения ее теоретической и практической значимости.

Исходя из этого, одни авторы усматривали социальную роль и значение судебной практики, а точнее, содержащихся в ней правовых норм прежде всего в наличии регулятивного потенциала. Судебная практика и содержащиеся в ней нормы оценивались в первую очередь как регуляторы общественных отношений.

В качестве примера можно сослаться на мнение Л. И. Пегражицкого, который, с одной стороны, не соглашаясь «с господствующим мнением, принимающим судебную практику за самостоятельный, отличный от законного и обычного, вид права или за особый вид обычного права, выступает против признания судебной практики в качестве источника права и, следовательно, против признания ее социальной ценности. А с другой стороны, он фактически признает регулятивную роль судебной практики, рассматривает как «несомненный факт» то, что «судебная практика иногда получает в психике людей значение нормативного факта, т.е. появляются правовые переживания, приписываются правовые обязанности и права со ссылкой на то, что такова судебная практика, что так прежде «всегда» решались подлежащие вопросы судами, или определенным, например высшим судом». Петражицкий Л, И. Указ. соч. С. 567.

Другие авторы видели социально-правовую роль судебной практики прежде всего в том, что она, сочетаясь с действующими нормативными правовыми актами и правовыми обычаями, помогает обнаружить и заполнить собой обнаруженные правовые пробелы.

Ни в одну эпоху истории, писал в связи с этим Е. Н. Трубецкой, деятельность суда «не ограничивалась одним применением закона к отдельным случаям жизни. Законодательство, даже самое совершенное, не может всего предвидеть и заключает в себе неизбежные пробелы, которые и восполняются судебной практикой» Трубецкой Е. Н. Указ. соч. С. 77. .

Кроме названных дореволюционными отечественными авторами отмечались и другие аспекты социально-правовой роли и значения судебной практики, свидетельствующие, помимо всего прочего, о большом внимании, которое уделялось данной проблематике в рассматриваемый период.

§ 2. Советский и постсоветский периоды развития идей судебного правотворчества

В рассматриваемые советский и постсоветский периоды вопросам судебного правотворчества вообще и его результатам -- в виде судебной практики в частности -- уделялось не меньше, а может быть, и большее внимание, особенно в последние годы, чем в досоветский период.

Объясняется это рядом причин. Но наиболее важные из них сводятся, прежде всего, к известной преемственности в развитии отечественной правовой доктрины, правовых традиций, обычаев, правового сознания, в целом -- правовой культуры.

Ведь несмотря на революционные заявления и заверения победившей в 1917 г. пролетарской власти по поводу того, что «как пролетариат не мог просто приспособить готовую буржуазную государственную машину для своих целей, а должен был, превратив ее в обломки, создать свой государственный аппарат, так не мог он приспособить для своих целей и буржуазные кодексы пережитой эпохи и должен был сдать их в архив истории», несмотря на прямые запреты толкования нового законодательства, в частности толкование «постановлений Гражданского кодекса РСФСР 1922 г. «на основании законов свергнутых правительств и практики дореволюционных судов Руководящие начала по уголовному праву РСФСР: постановление НКЮ от 12 декабря 1919 г. // Хрестоматия по истории отечественного госу-дарства и права (послеоктябрьский период) / под ред. О. И. Чистякова. М.. 1994. С. 63. , а также несмотря на все другие официальные и неофициальные усилия и попытки, прилагавшиеся с целью доказать абсолютную новизну и уникальность советской государственно-правовой системы и лежащей в ее основе правовой культуры по сравнению с прежней системой и культурой, ничего подобного в реальной жизни не было и не могло быть. В силу объективных законов и закономерностей общественного развития советская государственная и правовая системы не могли возникнуть и успешно развиваться на пустом месте, без опоры на прежний исторический опыт государственного и общественного строительства в стране, на существующую в ней общую и правовую культуру, наконец -- на многовековой опыт правотворческой и правоприменительной, в том числе судебной, деятельности.

Не важно, что о себе и о своем детище в лице нового государства и права думали и говорили их основатели и последователи, как они воспринимали и как они их себе и окружающему миру представляли в сопоставлении или противопоставлении с прежним государством и правом. Неопровержимым фактом остается то, что советское, впрочем, как и любое иное государственно-правовое образование, возникшее на базе одного и того же общества, национального самосознания, исторической памяти и правовой культуры, с неизбежностью несет в себе наряду с элементами несомненной новизны и уникальности также элементы преемственности См.: Агафонов Ю. А., Рассказов Л. П., Упоров И. В. Становление и осо-бенности развития современного российского права. Краснодар, 2000. С. 15-17. .

В связи с этим нельзя не согласиться с высказанным в литературе мнением относительно того, что практиковавшееся раньше в нашей стране исследование правовой системы только с классовых и социально-экономических позиций «не высказывало необходимости отслеживания ее преемственности в русской правовой культуре». В силу этого создавалось впечатление, что «советская правовая система -- нечто абсолютно новое и самостоятельное, возникшее исключительно благодаря социалистической революции 1917 года» Синюков В. Н. Российская правовая система. Введение в общую теорию. Саратов, 1994. С. 47. . Это, несомненно, противоречило как реальной действительности, так и логике общественного развития.

Другими причинами довольно пристального и активного внимания исследователей к проблемам судейского правотворчества и судебной практики в советский и постсоветский периоды, наряду с элементами преемственности в развитии отечественной государственно-правовой теории и практики, являются закрепленные в законодательном порядке положения, позволяющие трактовать повседневную деятельность высших судебных органов не только в правоприменительном, но и правотворческом плане.

Подобного рода положения, позволяющие высшим судебным инстанциям выходить за рамки сугубо правоприменительной деятельности и послужившие основанием для рассмотрения их в качестве субъектов правотворческой деятельности, содержались в ряде других законодательных актов, принятых как в более поздний советский, так и постсоветский периоды.

Согласно ряду положений, содержащихся в таких актах, высшие судебные органы наделяются правом на осуществление не только правоприменительных, но и надзорных, а также «разъяснительных» функций, нередко в практическом плане весьма тесно ассоциирующихся с судебными правотворческими функциями.

Основные направления развития идей судейского правотворчества вообще и судебной практики в частности в советский и постсоветский периоды фактически остались прежними, какими они были в досоветский период.

Анализ дореволюционной (досоветской), советской и постсоветской юридической литературы со всей очевидностью показывает, что данный вопрос являлся и является далеко не новым, а тем более -- не оригинальным вопросом для российской правовой действительности. Он неоднократно ставился и обсуждался как на общетеоретическом уровне, применительно к источникам досоветского, советского и постсоветского российского права в целом, так и на уровне отдельных отраслевых дисциплин Вильнянский С. И. Указ. соч.; Судебная практика в советской правовой системе. М, 1995, С. 24-26; Зивс С. Л. Источники права- М., 1981. С. 176-183; и др. .

Известно, например, что еще в 40--50-е гг. предпринимались попытки представления руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР в качестве источника уголовного права. Однако в силу ряда объективных и субъективных причин и прежде всего, по мнению некоторых авторов, в силу причин «идеологического порядка, судебный прецедент «вынуждали объявлять «чуть ли не персоной поп grata для советского уголовного права. Наумов А. Судебный прецедент как источник уголовного права // Рос-сийская юстиция. 1994. Мэ 1. С. 8

Тем не менее, констатировалось в научной литературе, «изгоняемый из уголовного права «в дверь» судебный прецедент упрямо «лез в окно и зачастую небезуспешно. И первое его «наиболее легальное возвращение в уголовно-правовую доктрину выразилось в теоретическом обсуждении вопроса о юридической природе руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР. См.: Исаев М. М. Судебная практика Пленума Верховного Суда СССР как источник советского уголовного права // Ученые записки ВНИИ. С. 3. М-, 1947. Вып. V. С. 76-79;

Аналогичные попытки рассмотрения судебного прецедента в качестве источника права предпринимались в послевоенный период не только в уголовном праве, но и в других отраслях советского права. Однако как на общетеоретическом уровне, так и на уровне отдельных отраслей права они представлялись недостаточно обоснованными, слабо аргументированными, а иногда и ошибочными.

В основу официальной концепции советского права был заложен тезис, а точнее, аксиома, согласно которой социалистическое право вообще, а советское -- в частности не может рассматривать судебный прецедент в качестве источника права, поскольку это ассоциируется: а) с разрушением социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов; б) возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций; в) подрывом или же, по меньшей мере, ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов.

Данная точка зрения была преобладающей в рассматриваемый период не только в общей теории государства и права, но и в отраслевых дисциплинах. Однако это была все же теория и официальная доктрина. В действительности же на практике, как утверждают некоторые исследователи, «все обстояло проще. А именно -- «судебный прецедент и судебное правотворчество существовали, прикрывая свое бытие различными легальными формами» Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идео-логии к международной практике // Российская юстиция. 1994. № 12. С. 20.

Это проявилось, по мнению авторов, во-первых, в том, что пленумам Верховного Суда СССР и верховных судов союзных республик было предоставлено право давать в пределах имеющейся у них компетенции руководящие разъяснения по вопросам правильного и единообразного применения законодательства, обязательные для всех нижестоящих судов. В практическом плане это означало, что пленумы названных судов «осуществляли судебное правотворчество, на что не были уполномочены законодательством», которое предоставляло им лишь право законодательной инициативы или обращения в соответствующие органы с представлением («ходатайством») о толковании закона.

Во-вторых, это проявлялось в непосредственном» использовании «судебного прецедента» на практике, в качестве которого рассматривались «решения пленумов и судебных коллегий Верховного Суда СССР и верховных судов союзных республик, а также президиумов последних». Опубликование решений данных судебных инстанций по конкретным гражданским и уголовным делам в юридической практике позволяло, по наблюдению авторов, «заинтересованным лицам добиваться сходных решений в сходных случаях по всем аналогичным категориям дел, рассматривавшихся нижестоящими судами.

Аналогичная точка зрения относительно существования «судебного прецедента как источника советского права разделяется и некоторыми другими авторами.

Фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, замечал по этому поводу заместитель Председателя Верховного Суда РФ В. М. Жуйков, всегда «признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на них как на правовую основу разрешения дела. Сначала такое признание происходило в силу их авторитета и издавна сложившейся традиции, а в более поздний период существования Советской власти -- и в силу закона, когда согласно, например, ст. 3 Закона СССР «О Верховном Суде СССР», принятого 30 ноября 1979 г., и ст. 56 Закона РСФСР «О судоустройстве в РСФСР», принятого 8 июля 1981г., разъяснения пленумов высших судебных инстанций стали обязательными для всех нижестоящих судов, других государственных органов и должностных лиц, применяющих закон. Опубликованная практика Верховного Суда СССР и Верховного Суда РСФСР, не будучи признанной официально, «фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона или аналогии праваЖуйков В. М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 16. .

Однако данная точка зрения никогда не пользовалась и не пользуется, вплоть до настоящего времени, поддержкой многих советских и постсоветских исследователей Алексеев Л, Судебный прецедент: произвол или источник права? // Со-ветская юстиция. 1981. № 14. С. 2. .

И дело при этом заключается, как представляется, не только и даже не столько в «идеологической ангажированности» авторов, которые не признают прецедент или судебную практику как источник права, или же в причинах политического характера, согласно которым судебный прецедент, как и судебная практика, не признавались в качестве источника советского права лишь потому, что «суд в силу его большей независимости и квалификации гораздо менее приемлем и удобен для тоталитарного режима в качестве органа власти». Это было бы слишком простое и довольно поверхностное объяснение столь непростой проблемы. Лившиц Р. 3. Судебная практика как источник права // Судебная прак-тика как источник права. М., 1997, С. 4.

Причины непризнания судебной практики в любой форме, в том числе в виде прецедента как источника права, в советский период лежат, по-видимому, гораздо глубже и они серьезнее, чем кажется на первый взгляд. Их следует искать, прежде всего, в самой весьма сложной, многогранной, а нередко и противоречивой материи, именуемой судебной практикой.

Изменилось ли отношение к судебной практике как источнику российского права в современный, постсоветский период по сравнению с советским периодом? Несомненно, изменилось. И причем настолько, что можно даже говорить о радикальном изменении в этом направлении.

Речь при этом, разумеется, не идет об изменении официальной государственно-правовой доктрины и об официальном признании и правовом закреплении судебной практики как источника российского права. Официальное, формально-юридическое отношение к ней остается пока еще прежним. Судебная практика по-прежнему формально не признается как источник российского права.

Под «радикальностью» изменения отношения к судебной практике в форме прецедента в постсоветский период имеется в виду, во-первых, резкое расширение сферы применения судебной практики в России с начала 90-х годов, со времени создания Конституционного Суда, а во-вторых, в значительной мере как следствие первого, заметное изменение отношения к прецеденту среди отечественных исследователей, юристов -- ученых и практиков в сторону признания его в качестве одного из источников российского права. См.: Гаджиев Г. А, Кряжков В. А. Конституционная юстиция в Российской Федерации: становление и проблемы // Государство и право. 1993. №7. С. 3--11. Прецедент, как справедливо отмечалось в отечественной литературе, все более заметно и настойчиво «пробивает себе дорогу в российской правовой системе». Гранат И. Л. Источники права // Юрист. 1998. №9. С. 9. И, несмотря на то что вопрос о нем как в теоретическом плане, так и в практическом отношении остается все еще дискуссионным, «углубление в известной мере связи между судом и законом в сторону расширения сферы судейского усмотрения» становится вполне очевидным "Поленина С. В. Законотворчество в Российской Федерации. М., 1996. С. 15. .

Отмечая возрастающую тенденцию, направленную на признание судебной практики в форме прецедента как источника российского права, многие авторы не без оснований указывают на то, что такое признание, несомненно, будет способствовать обогащению как теории источников, так и самого российского права.

Наконец, применительно к отдельным отраслям права и соответствующим им отраслям юридической науки признание прецедента, а еще шире -- судебной практики в качестве источника права, безусловно, будет создавать благоприятные условия и предпосылки для их дальнейшего развития и совершенствования.

Не случайно в связи с этим в некоторых отраслях юридической науки, в частности конституционном праве, обращается внимание на то, что постановления Конституционного Суда, «правовая природа» этих постановлений «позволяет рассматривать их как юридические источники науки конституционного права

Не следует, во избежание создания одностороннего, а следовательно, искаженного представления о процессе формирования прецедентного права в современной России, игнорировать тот факт, что по вопросу о признании судебного прецедента в качестве источника права есть не только его последовательные сторонники, но и «сомневающиеся», а также его довольно сильные и последовательные противники.

Негативную позицию по вопросу о признании судебной практики в форме прецедента как источника права занимают и другие отечественные исследователи, взгляды которых, в свою очередь, подвергаются критическому рассмотрению со стороны авторов, признающих судебную практику в качестве источника права См.: Витрук Н. В. Конституционное правосудие в России (1991--2001 го-Ды). М, 2001. С. 105--108; Гук П. А. Судебный прецедент как источник права. Пенза, 2004. С. 36-55; и др. .

Рассматривая судебную практику, как и судебное правотворчество в целом, в историческом аспекте, нельзя не задаться вопросом, касающимся «движущих сил», стимулов и мотивов столь стойкого интереса к данной материи со стороны юристов -- теоретиков и практиков в советский и постсоветский периоды.

Вопрос формулируется следующим образом: чем обусловлен интерес к данным правовым феноменам и что лежит в основе этого интереса? Идет ли при этом речь только о «познавательной» стороне вопроса -- о научной мотивации, своего рода академическом стимуле познания, или же о практической значимости данного вопроса?

Нет необходимости, ввиду очевидности, говорить и доказывать принципиальный характер постановки, а тем более ответа на данный вопрос. Ибо от этого зависит перспектива и оправданность дальнейших исследований судейского права и судебной практики или же, наоборот, бесперспективность и ненужность дальнейших их познаний.

Подобные документы

Верховный Суд Российской Федерации как высший судебный орган в системе судов общей юрисдикции: полномочия, основные функции. Порядок формирования судейского корпуса. Характеристика деятельности Верховного Суда Германии, анализ принципов правосудия.

реферат , добавлен 19.10.2012


Суды среднего звена системы арбитражных судов РФ. Участники уголовного судопроизводства по законодательству РФ. Избрание Судей Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Конституционное право на неприкосновенность жилища.

тест , добавлен 12.08.2011


История создания и классификация арбитражных судов России. Задачи, состав и основные полномочия арбитражных судов субъектов РФ, федеральных арбитражных судов округов, высшего арбитражного суда РФ. Регламентация деятельности апелляционных судов.

курсовая работа , добавлен 27.02.2012


Судебное решение. Система Арбитражных судов. Законодательная база судебной системы. Инстанции. Деятельность Высшего Арбитражного Суда РФ призвана способствовать единообразию судебно-арбитражной практики на всей территории России.

реферат , добавлен 13.06.2006


Понятие и структура судебной системы Российской Федерации, конституционные принципы ее функционирования. История развития, полномочия и порядок действий высших судов: Конституционного Суда, Верховного Суда, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

курсовая работа , добавлен 01.06.2010


Выявление особенностей создания и функционирования Верховного Суда РФ, Верховного суда республики, краевого (областного) суда, Военных и специализированных судов. Проблемы и перспектив развития системы судов общей юрисдикции Российской Федерации.

курсовая работа , добавлен 27.02.2015


Судебная система Российской Федерации. История Конституционного суда РФ. Осуществление конституционного судопроизводства. Подсистема судов общей юрисдикции. Мировые судьи. Правовой статус Верховного Суда РФ. Кассационная коллегия Верховного Суда.

курсовая работа , добавлен 29.11.2008


История становления арбитражных судов в Российской Федерации, их организационно-правовая структура и функциональные особенности, перспективы. Объединение Верховного и Высшего Арбитражного судов как этап развития судебной реформы в современной России.

дипломная работа , добавлен 17.06.2017


Анализ особенностей рассмотрения решения Конституционного Суда РФ в контексте действия европейского и международного права. Исследование проблем соотношения решений Европейского Суда по правам человека и решений Конституционного Суда Российской Федерации.

курсовая работа , добавлен 09.12.2013


Классификация источников конституционного права РФ. Предмет, содержание, юридическая сила судебного решения. Судебный прецедент как источник конституционного права. Влияние решений Европейского Суда по правам человека на конституционное право РФ.